A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA NO BRASIL: seus fundamentos e a jurisprudência pátria sobre o tema

O DIREITO PENAL ECONÔMICO E AMBIENTAL NO BRASIL E A

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

por Arnaldo Quirino de Almeida,

Pós-graduado em Direito Penal Econômico (Universidade de Coimbra, Portugal)

Pós-graduado em Direito e Processo Penal (Universidade Mackenzie, São Paulo)

Logo Direito Penal EconômicoSUMÁRIO: 1 A responsabilidade subjetiva como fundamento do Direito Penal; 2 A Constituição Federal e a pessoa jurídica como “centro de imputação jurídico-penal”; 3 A responsabilidade penal da pessoa jurídica no Direito ambiental; 4 A responsabilidade penal da pessoa jurídica de Direito público; 5 Outras situações consideradas pela jurisprudência; Referência bibliográfica.

1 A responsabilidade subjetiva como fundamento do Direito Penal

O Direito Penal essencialmente atua sobre a conduta humana. Interessa-lhe, sobretudo, o comportamento, a ação ou omissão dirigida à realização do fato típico. Por isso se diz que a imputação jurídico-penal está alicerçada, fundada na responsabilidade subjetiva, pois é imprescindível a prova da existência do elemento volitivo que levou ao descumprimento do preceito penal.

Assim, será sempre imprescindível a demonstração de que o agente do fato delituoso agiu com capacidade de culpa, ou seja, que era capaz de entender o caráter de sua ação ou omissão – capacidade de culpa -, sendo-lhe exigido comportamento conforme o Direito, ou seja, capacidade para entender a reprovabilidade de sua conduta.

A responsabilidade subjetiva é, portanto, um dos alicerces do moderno direito penal, que para além da configuração material do fato típico, tem por missão investigar o comportamento humano e, logo, o elemento subjetivo que é próprio de cada um dos tipos de injusto penal e inerente à pessoa natural.

De qualquer modo, pode-se afirmar que o fenômeno moderno da responsabilização da pessoa jurídica ou de seus órgãos (e não mais exclusivamente da pessoa natural) é algo recente no Direito de origem germânico-romano, não no Direito anglo-saxão ou nos países da common law que a adotaram já há mais tempo, na metade do século XIX, devido, sobretudo à expansão das corporations e seu poder econômico e a constatação que em seu nome e interesse eram praticados delitos, como bem relata a doutrina, merecendo destaque Fernando Castelo Branco (A pessoa jurídica no processo penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 78), que, ainda a propósito do tema escreve que: “A responsabilidade penal das pessoas jurídicas e de alguns outros ‘agrupamentos’, portanto, já era considerada como algo possível, porquanto fora criada sem suscitar controvérsias, sendo, de todo modo, uma criação jurisprudencial naqueles países”.

Porém, no Brasil, como já ocorreu nos países de mesma cultura jurídica que a nossa, a discussão quanto à responsabilidade penal da pessoa jurídica vem ganhando fôlego, em parte pelas mesmas razões que fizeram o Direito anglo-americano reconhecer a responsabilidade penal do ente moral, mas, entre nós, a discussão se deve, sobretudo devido à globalização da economia e dos mercados e o fácil trânsito e pulverização dos capitais nacionais ao redor do mundo, muitas vezes com destino certo – “os chamados paraísos fiscais”, que nem sempre recebem dinheiro limpo ou capital lícito.

A economia globalizada e a fácil circulação de capitais, grandemente facilitada pela tecnologia da informação – por exemplo, a possibilidade de realização de transações financeiras infindáveis, por meio da rede “internet” fez surgir outro fenômeno, uma chaga da sociedade moderna, que responde pelo nome de “criminalidade organizada” e que aparece impulsionada nos dias atuais pelo grande aparato operacional e tecnológico posto à sua disposição e facilmente encontrado numa economia globalizada. Nesse cenário, não demorou a que as empresas e corporações fossem utilizadas para a prática de crimes ou exclusivamente criadas para essa finalidade pelo crime organizado. É, portanto, nesse contexto que a responsabilidade penal da pessoa jurídica se apresenta como algo essencial e imprescindível no combate a essa nova criminalidade, a criminalidade econômica, seja como mais novo instrumento de política criminal, seja como mecanismo de defesa social.

Moisés Naím, jornalista e editor americano, em obra sobre o crime organizado (Ilícito, o ataque da pirataria, da lavagem de dinheiro e do tráfico à economia global, tradução Sérgio Lopes, Rio de Janeiro: Jorge ZAHAR Editor, 2006, p. 155), dentre outras coisas escreve que:

“Colecionadores europeus procuram plantas incomuns, como espécies raras de cactos mexicanos. Madeiras sob proteção aparecem em catálogos de móveis de grandes lojas. A demanda por animais de estimação exóticos é cada vez maior, não apenas nos Estados Unidos, que são o principal mercado para extravagâncias como pítons, jibóias, macacos, capivaras, pavões e afins – muitos dos quais deixaram o cativeiro e aproveitam alegremente o clima tropical do sul da Flórida”.

Em outra obra sobre o crime organizado, o sociólogo Jean Ziegler, afirma que: “Há mais de dois séculos, sociedades democráticas convivem em nosso continente sob a égide de normas livremente aceitas. Hoje elas vêem-se ameaçadas de ruína pelos senhores do crime organizado. Os cartéis do crime constituem o estágio supremo e a própria essência do modo de produção capitalista. Eles se prevalecem grandemente da deficiência imunológica dos dirigentes da sociedade capitalista contemporânea. A globalização dos mercados financeiros debilita o Estado de direito, sua soberania, sua capacidade de reagir. A ideologia neoliberal que legitima – pio: ‘naturaliza’ – os mercados unificados difamam a lei, enfraquece a vontade coletiva e priva os homens da livre disposição de seu destino” (Senhores do crime, Tradução Clóvis Marques, Rio de Janeiro: Editora Record, 2003, p. 15).

É neste cenário histórico que ganhou força a discussão quanto à necessidade de serem criados instrumentos mais eficazes de combate à criminalidade que está “por traz da pessoa jurídica” ou que é pratica sob o seu “escudo protetor”, utilizando-a como meio facilitador para o cometimento de crimes, mudando o paradigma existente nos sistemas jurídicos de cultura germânico-romano que reconhece impedimento à responsabilização penal da pessoa jurídica na premissa de que “o ente moral não pode delinqüir porque lhe falta capacidade de conduta”, à ausência, ainda, de vontade própria que lhe permita ter o entendimento dos atos criminosos praticados em seu nome e no seu interesse. Surgiram, nesse contexto, dentre outras, a teoria de que a pessoa jurídica pode delinqüir, pois sendo capaz de realizar negócios e praticar atos jurídicos, ainda que por representação de seus diretores, gerentes ou sócios, também pode ter capacidade penal (culpa como “responsabilidade social”), todavia, com a aplicação de reprimenda adaptação à realidade do ente moral.

2 A Constituição Federal e a pessoa jurídica como “centro de imputação jurídico-penal”

Atendo a essa evolução o Direito brasileiro reconheceu que a pessoa jurídica também é capaz de ser responsabilizada na órbita penal, desde que observada sua natureza e atendidos alguns pressupostos. A Constituição Federal no § 3°, do artigo 225 é o fundamento normativo autorizador da responsabilidade penal da pessoa jurídica, expressamente reconhecida quando se tratar de crime ambiental cometido em nome ou no interesse da pessoa jurídica. É de se destacar o § 5º, do artigo 173, que tem sido apontado pela doutrina como permissivo constitucional para o reconhecimento da capacidade da pessoa jurídica em matéria penal, todavia restrito aos delitos contra a ordem econômica, financeira e contra a economia popular; porém, neste último caso ainda não se tem noticia de norma infraconstitucional regulando tal espécie de responsabilização. É o seguinte o texto dos preceitos constitucionais citados:

a) § 3º, do artigo 225: “As condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

b) § 5º, do artigo 173: “A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-se às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”.

Portanto, dos textos constitucionais acima citados, parece não restar dúvida de que a Carta Constitucional consagrou definitivamente a responsabilidade penal da pessoa jurídica, reconhecendo expressamente que o ente moral pode converter-se em “centro de imputação jurídico-penal”, tal como a pessoa física.

3 A responsabilidade penal da pessoa jurídica no Direito ambiental

Embora ainda persistam desconfianças acerca da constitucionalidade e eficácia da responsabilidade penal da pessoa jurídica, fato é que, entre nós, tal sistema de responsabilização foi regulado no artigo 3° e seu parágrafo único, da Lei n. 9.605/98, quando o crime seja cometido por decisão dos representantes legais, ou contratual, do ente moral e mesmo quando a decisão tenha origem no órgão colegiado, desde que a conduta ilícita tenha sido praticada no interesse ou benefício da pessoa jurídica, sem a exclusão de eventual responsabilidade penal dos representantes do ente moral.

Édis Milaré, afirmando que a responsabilidade penal da pessoa jurídica de que trata o parágrafo único do artigo 3°, da Lei 9.605/98, não exclui a responsabilidade penal das pessoas físicas – “autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato, na medida em que a empresa, por si mesma, não comete crimes”, entende que, conseqüência necessária é o reconhecimento da imprescindibilidade da responsabilidade penal do ente moral ou coletivo vinculado à atuação da pessoa física, esta sim agindo “com elemento subjetivo próprio, seja a título de dolo ou de culpa”. O mesmo autor também tem o entendimento de que, nesse regime de responsabilização será possível, ainda, responsabilizar “o preposto que obedece à ordem ilegal e todo o empregado que de alguma forma colaborar para o resultado” (Direito do Ambiente. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, 5ª ed., p. 926/927).

Segundo, também, Milaré, o primeiro caso que teria sido levado aos tribunais, para apreciação da legitimidade de responsabilização da pessoa jurídica, foi apreciado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento da ACR n. 2001.72.04.002225-0-SC, cuja ementa é a seguinte:

“PENAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. EXTRAÇÃO DE PRODUTO MINERAL SEM AUTORIZAÇÃO. DEGRADAÇÃO DA FLORA NATIVA. ARTS. 48 E 55 DA LEI Nº 9.605/98. CONDUTAS TÍPICAS. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. CABIMENTO. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. PROVA. MATERIALIDADE E AUTORIA. SENTENÇA MANTIDA.

1. Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante, a Constituição Federal (art. 225, § 3º) bem como a Lei nº 9.605/98 (art. 3º) inovaram o ordenamento penal pátrio, tornando possível a responsabilização criminal da pessoa jurídica (g.n.).

2. Nos termos do art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se dele não resultar prejuízo à defesa (pas de nullité sans grief).

3. Na hipótese em tela, restou evidenciada a prática de extrair minerais sem autorização do DNPM, nem licença ambiental da FATMA, impedindo a regeneração da vegetação nativa do local.

4. Apelo desprovido”.

(TRF 4ª. Região. ACR n. 2001.72.04.002225-0-SC. Oitava Turma, relator Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, julgado em 06 de agosto de 2003, v.u., publicado na RTRF-4ª 50/2003/134 e na RTRF/4ªR Nº 71/2009/267 – EDIÇÃO ESPECIAL 20 ANOS DO TRF4 – 1989/2009).

O referido autor, ao discorrer sobre a “relevância da omissão” (artigo 13, parágrafo 2°, do Código Penal), faz lembrar que a Lei Ambiental acrescentou outra hipótese. Isso se deve ao texto do artigo 2°, da Lei n. 9.605/98, que prevê a responsabilidade do diretor, administrador, membro de conselho e de órgão técnico, auditor, gerente, preposto ou mandatários da pessoa jurídica, que, conhecendo a conduta criminosa de outrem, não impedir a prática delitiva, podendo agir para evitá-la. Conclui Milaré que, aqueles representantes do ente moral possuem “o dever jurídico de agir para evitar danos ao ambiente” e, na sua omissão, tornam-se partícipes do fato delituoso (Direito do Ambiente, idem).

Também sobre o assunto foi o julgamento do Habeas Corpus n. 97484-SP, no Superior Tribunal de Justiça e do Habeas Corpus n. 83554-PR, no Supremo Tribunal Federal, que têm as seguintes ementas:

“HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR INÉPCIA DA DENÚNCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA. ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS DO ART. 41 DO CPP. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA. ART. 2º DA LEI 9.605/98. PRECEDENTES DO STF. ORDEM DENEGADA.

1. Entendo que a conduta do paciente foi suficientemente individualizada, ao menos para o fim de se concluir no sentido do juízo positivo de admissibilidade da imputação feita na denúncia.

2. Houve, pois, atendimento às exigências formais e materiais contidas no art. 41, do Código de Processo Penal, não se podendo atribuir a peça exordial os qualificativos de ser “denúncia genérica” ou “denúncia arbitrária”. Existe perfeita plausibilidade (viabilidade) na ação penal pública ajuizada pelo órgão do Parquet.

3. O art. 2º da Lei nº 9.605/98 prevê expressamente a responsabilidade do administrador da empresa que de qualquer forma concorre para a prática de crimes ambientais, ou, se omite para tentar evitá-los.

4. Habeas corpus denegado.”

(STF. HC n. 97484-SP, Segunda Turma, relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 23 de junho de 2009, publicado no DJe 06/08/2009).

“Habeas Corpus. 2. Responsabilidade penal objetiva. 3. Crime ambiental previsto no art. 2º da Lei nº 9.605/98. 4. Evento danoso: vazamento em um oleoduto da Petrobrás 5. Ausência de nexo causal. 6. Responsabilidade pelo dano ao meio ambiente não-atribuível diretamente ao dirigente da Petrobrás. 7. Existência de instâncias gerenciais e de operação para fiscalizar o estado de conservação dos 14 mil quilômetros de oleodutos. 8. Não-configuração de relação de causalidade entre o fato imputado e o suposto agente criminoso. 8. Diferenças entre conduta dos dirigentes da empresa e atividades da própria empresa. 9. Problema da assinalagmaticidade em uma sociedade de risco. 10. Impossibilidade de se atribuir ao indivíduo e à pessoa jurídica os mesmos riscos. 11. Habeas Corpus concedido.”

(STF. HC n. 83554/PR, Segunda Turma, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado 16 de agosto de 2005, publicado DJU 28-10-2005, pág. 60, publicado na LEXSTF v. 27, n. 324, 2005, p. 368-383).

Questão relevante e interessante reside no problema dos representantes ou mandatários “de fato” da pessoa jurídica. Seja por um problema de alteração irregular da situação societária, seja pelo ingresso informal de um novo sócio ou “contratação” de um diretor. Mas a hipótese não passou despercebida pela norma ambiental. É que, como também menciona Milaré, citando Fausto Martin de Sanctis (Responsabilidade Penal da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 69), basta uma leitura dos artigos 2° e 3° da Lei n. 9.605/98, para deles se extrair interpretação irretocável quanto à possibilidade de imputação dos crimes ambientes previstos na lei também àqueles responsáveis ou representes “somente de fato” da pessoa jurídica.

Ao final, como acentua o texto de Sanctis, citado por Milaré: “O que importa é saber se tais pessoas estão encarregadas de exprimir a vontade da pessoa coletiva”. E, num caso, ou noutro, vale lembrar, tanto se tratando dos representantes “formais” quanto dos “informais” (porque ainda que tácita, a representação é juridicamente válida), deverá ser demonstrado o necessário nexo causal entre a ação ou omissão do administrador ou representante do ente moral e o ilícito praticado (artigo 13 do Código Penal – teoria da equivalência dos antecedentes causais).

Assim, é de se afastar prática às vezes ainda corriqueira, de formular denúncia ou imputar a conduta criminosa ao agente pessoa física, tão somente porque se apresenta ou figura no instrumento social na condição de sócio ou representante legal ou contratual da pessoa jurídica, sem que seja estabelecido, em concreto e minimamente, o liame causal. Admitir tal prática é reconhecer em sede de Direito Penal, a possibilidade da responsabilidade penal objetiva, o que não seria medida amparada pela Constituição Federal, que reconhece o princípio da responsabilidade penal subjetiva, inspirada no princípio da culpabilidade. Acerca de tal questionamento em outro trabalho escrevemos que:

“De modo que, os fatos descritos pela acusação não podem ser imprecisos, lacônicos, menosprezando-se circunstâncias fáticas mínimas da conduta de quem supostamente praticou o fato delituoso, do sócio, gerente, representante legal, restringindo-se a mencionar sua condição pessoal de administrador da pessoa jurídica, responsável pelo cumprimento do dever legal, denotando total ausência de aspectos relevantes de sua suposta conduta delituosa, impossibilitando a aferição concreta do modo pelo qual o argüido ou acusado teria concorrido para o delito, bem como a presença de um mínimo de culpabilidade. Exemplo dessa preocupação pode ser constatado, nomeadamente, nos crimes contra a ordem tributária e contra o sistema financeiro, pois é comum a deflagração da persecução penal com supedâneo exclusivo nas peças de informação que fundamentaram o procedimento administrativo, que, por óbvio, quanto à apuração da responsabilidade administrativa, tem características próprias, que, diga-se, não é a seara própria e adequada para a investigação da ocorrência do ilícito penal, que lhe seja correlato, notadamente quanto à verificação da conduta e efetiva participação dos envolvidos no fato delituoso, em que pese o poder do Direito Penal de se servir dos elementos de prova produzidos na jurisdição administrativa” (Arnaldo Quirino de Almeida. “A imputação jurídico-penal no Direito Penal Econômico”, artigo publicado na Revista Jurídica n° 373, novembro/2008, p. 138).

É necessário, portanto, que a acusação seja formulada contra os responsáveis de fato pela administração do ente moral e não simplesmente devido a sua condição meramente formal nos instrumentos sociais, com a comprovação, ainda, do nexo de causalidade entre o representante legal do ente coletivo – ação ou omissão relevante – e a ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penam ambiental.

A doutrina, de sua parte, tem anotado alguns requisitos imprescindíveis à caracterização da responsabilização penal da pessoa jurídica, exigindo, para tanto, (a) que o crime seja cometido no interesse ou em benefício do ente moral e (b) que a infração seja praticada por decisão do representante legal ou contratual, ou, ainda, do órgão colegiado. A tal conclusão se chega pela leitura do artigo 3° da Lei Ambiental, que assim foi redigido pelo legislador:

Art. 3°. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade (g.n.). Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato”.

O que se tem, na verdade, através do preceito legal contido no artigo 3° e seu parágrafo único, da Lei Ambiental é, por um lado, (a) o reconhecimento de que a pessoa jurídica pode ser alcançada pela sanção penal, ainda que de natureza diversa da pena restritiva de liberdade e, por outro lado, (b) a possibilidade, por exceção em matéria penal, da responsabilidade penal pela atuação em nome de outrem.

Vale ressaltar que tal solução já é conhecida de alguns países que adotam a mesma cultura jurídica que a nossa, merecendo destaque o recente tratamento conferido pela lei penal portuguesa, que adotou a responsabilidade penal da pessoa jurídica, regulamentando-a no artigo 12, do Código Penal, atendendo, inclusive, as diretivas da Comunidade Comum Européia, sugerindo essa solução principalmente como mecanismo de maior rigor e persuasão para o combate à criminalidade econômica, mas principalmente como medida de política criminal. O artigo 12 do Código Penal português foi assim redigido:

“Art. 12º. É punível quem age voluntariamente como titular de um órgão de uma pessoa colectiva, sociedade ou mera associação de facto, ou em representação legal ou voluntária de outrem, mesmo quando o respectivo tipo de crime exija: a) determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado (g.n.); ou b) que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado (g.n.). 2. A ineficácia do acto que serve de fundamento à representação não impede a aplicação do disposto no número anterior”.

Nessa perspectiva da regulamentação legislativa da responsabilidade penal da pessoa jurídica, tal como no caso brasileiro em matéria de meio ambiente e no direito penal português, como regra geral incorporada ao Código Penal, merece reflexão outra questão nem sempre objeto de análise quando o assunto é a responsabilidade penal do ente moral. Ou seja. Nos tipos penais qualificados por certa circunstância explicita ou implicitamente necessária à caracterização do crime ou pelo sujeito ativo determinado ou determinável, somente naquelas condições específicas e quando praticado pelo sujeito qualificado é que se terá configurado a tipicidade penal, pois estamos nesta seara no âmbito dos denominados crimes especiais. Analisando especificamente a questão, escrevemos que:

“Na doutrina encontramos trabalho de fôlego que analisou com profundidade o crime especial. Estamos falando do estudo realizado pelo Professor Victor Gomes Martín, de cujos ensinamentos tomamos a liberdade de nos socorrer para o esclarecimento daquela espécie de delito. 

Para Martín (2006, p. 59-60), em tradução livre de seu texto em espanhol, podemos conceituar os delitos especiais como aqueles pelos quais não pode responder como autor qualquer pessoa, mas unicamente certos sujeitos, o que se procede restringindo o circulo dos prováveis autores do delito, o que está em perfeita conformidade com o entendimento dos tratadistas do Direito Penal no Brasil.

Mas não é somente isto. O autor acrescenta que a restrição para que determinados crimes somente possam ser cometidos por um círculo restrito de pessoas, não são sempre expressamente previstos pelo tipo penal. A exigência de que concorram no autor do delito certas qualidades, propriedades ou características pessoais, no mais das vezes vem implicitamente marcada na descrição do fato típico, escrevendo o autor que: ‘En algunos delitos especiales, la restricción del círculo de autores se producirá tácitamente a través de la redacción de la conducta típica o del objeto material del delito’” (Víctor Gómes Martín. Los delitos especiales. Buenos Aires – Montevideo: Editorial B de f, 2006, citado em: Arnaldo Quirino de Almeida. O Direito Penal Econômico e a Autoria nos crimes contra a ordem tributária praticados em nome e no interesse da pessoa jurídica. São Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, monografia de conclusão de Pós-graduação, 2011, p. 88).

Para melhor esclarecer, por exemplo, é de se perguntar: no caso dos crimes tributários (que se caracteriza pela presença de circunstâncias ou de agente qualificado), quando a responsabilidade tributária recair na pessoa jurídica, seja na condição de substituta tributária (quando recolhe ou retém imposto de renda e contribuição previdência de seus empregados, para em momento posterior repassá-los aos cofres do fisco), seja na condição, ela mesma, pessoa coletiva, de contribuinte, (artigo 121, parágrafo único, Código Tributário Nacional), quem será o sujeito ativo do crime contra a ordem tributária: a pessoa jurídica ou a pessoa física: quem é o sujeito qualificado do crime? A mesma indagação deve ser feita quando, por exemplo, se tratar de empresa que, principalmente pela natureza de sua atividade e os riscos potencializados de causar poluição ou degradação ambiental, tenha o dever legal de implementar gerenciamento de riscos ao meio ambiente, minimizando-os (situação na qual o agente qualificado é a pessoa jurídica).

Sheila Jorge Selim de Sales, afirma que o sujeito ativo ou agente do fato delituoso é todo aquele que realiza “o fato descrito pela lei penal como crime” e prossegue afirmando que se considera, pois, sujeito do crime o agente referenciado pelo tipo penal e, portanto, quem poderá realizar os elementos externos do crime (“Anotações sobre o princípio societas delinquere non potest no Direito Penal Moderno: Um retrocesso praticado em nome da política criminal”, em Responsabilidade penal da pessoa jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª ed., 2010, p. 210).

Daí a necessidade que, como acontece na lei penal portuguesa e, de algum modo na Lei Ambiental brasileira, haver o destaque de que, em se tratando de responsabilização penal da pessoa jurídica, é necessário que o crime seja praticado pelo representante legal, atuando no interesse do representado (ente moral). Tal sistemática, de outro modo, é o reconhecimento que há determinados crimes em que o elemento qualificador do agente está presente na pessoa jurídica e não no sócio ou representante legal, “este mero executor material da conduta criminosa”, casos nos quais há a cisão dos elementos do tipo penal, um, ou algum dos quais estará presente no ente moral, e outros na pessoa física (o agente qualificado e o executor material da conduta delituosa não são coincidentes), criando, por vezes, um problema que, na verdade é de tipificação da conduta delituosa, que poderá descaracterizar o crime caso toda essa situação não seja conformada a partir já da estrutura do tipo penal.

Outra questão que se coloca é saber se, em face do sistema criado pelo advento da Lei Ambiental, deve vigorar o sistema da dupla imputação (concurso necessário), ou seja, a imprescindibilidade da responsabilidade da pessoa jurídica conjuntamente com a imputação de responsabilidade penal também aos seus sócios, diretores ou representantes legais, ou se o sistema posto permite seja denunciado e responsabilizado tão-somente o ente moral.

Sobre o assunto os Professores Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas (Crimes contra a natureza. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 6ª ed., 2000, p. 64) manifestam entendimento de que, o sistema implantado pela Lei ambiental de responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade de seus dirigentes, afirmando, em seguida, que a acusação poderá, sendo o caso, ser formulada somente em relação ao ente moral, desde que não seja possível a verificação da autoria ou participação das pessoas físicas, daí a razão da previsão constitucional e legal da responsabilidade da pessoa jurídica.

Porém, tal entendimento não tem sido compartilhado com unanimidade pela doutrina ou na jurisprudência recente dos Tribunais Superiores, que exigem a “dupla imputação” ou a necessidade de que sejam denunciados em concurso necessário a pessoa jurídica, em tese beneficiada com o resultado do delito que foi praticado no seu interesse e também seus dirigentes ou representantes legais.

A propósito do tema são as seguintes ementas, lavradas nos julgamentos do Recurso Especial n. 564960-SC e do Recurso Especial n. 800817-SC, do Superior Tribunal de Justiça:

“CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL. OPÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENÇÃO DE DANOS AO MEIO-AMBIENTE. CAPACIDADE DE AÇÃO. EXISTÊNCIA JURÍDICA. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JURÍDICA. CULPABILIDADE COMO RESPONSABILIDADE SOCIAL. CO-RESPONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS À NATUREZA JURÍDICA DO ENTE COLETIVO. RECURSO PROVIDO.

I. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado, juntamente com dois administradores, foi denunciada por crime ambiental, consubstanciado em causar poluição em leito de um rio, através de lançamento de resíduos, tais como, graxas, óleo, lodo, areia e produtos químicos, resultantes da atividade do estabelecimento comercial.

II. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por danos ao meio-ambiente.

III. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais advém de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial.

IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades.

V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal.

VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito.

VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral.

VIII. “De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado.”

IX. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa. A co-participação prevê que todos os envolvidos no evento delituoso serão responsabilizados na medida se sua culpabilidade.

X. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica.

XI. Não há ofensa ao princípio constitucional de que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado…”, pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física – que de qualquer forma contribui para a prática do delito – e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva.

XII. A denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve ser acolhida, diante de sua legitimidade para figurar no pólo passivo da relação processual-penal.

XIII. Recurso provido, nos termos do voto do Relator”.

(STJ. RESP n. 564960-SC. Quinta Turma, relator Ministro Gilson Dipp, julgado em 02 de junho de 2005, publicado DJU 13/06/2005, pág. 331 e publicado na RDR vol. 34 pág. 419).

“RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIZAÇÃO SIMULTÂNEA DO ENTE MORAL E DA PESSOA FÍSICA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Aceita-se a responsabilização penal da pessoa jurídica em crimes ambientais, sob a condição de que seja denunciada em coautoria com pessoa física, que tenha agido com elemento subjetivo próprio (Precedentes).

2. Recurso provido para receber a denúncia, nos termos da Súmula nº 709, do STF: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.”

(STJ. RESP n. 800817/SC. Sexta Turma, relator Ministro Celso Limongi (Des. Convocado do TJ-SP, julgado em 04 de fevereiro de 2010, publicado DJe 22/02/2010).

Portando, em que pesem todas as discordâncias que se encontra em sede doutrinária, os vários ordenamentos jurídicos tal como o nosso tem reconhecido a responsabilidade penal da pessoa jurídica, ora de modo mitigado, para o cometimento de crimes econômicos e contra o meio ambiente, ora como capaz de praticar todo e qualquer delito. No Brasil, atendo a esta tendência mundial, nos parece que tal espécie de responsabilização é algo a se perpetuar no Direito Penal, restando, ao longo a evolução legislativa, fazermos correções no modelo vigente e adaptações que tornem o sistema de imputação penal dos entes coletivos mais coerente com sua natureza.

4 A responsabilidade penal da pessoa jurídica de Direito público

Ainda que com alguma polêmica, não somente o Direito brasileiro, como também no direito comparado, se constata movimento que vai na direção da responsabilização penal da pessoa jurídica. Porém, ainda que por extensão ou assimilação da conduta humana (dos sócios, diretores, gerentes do ente moral), fato é que tal regime de responsabilidade penal hoje é uma realidade legislativa. Disse decorre outra controvérsia que se instala na matéria: é possível a pessoa jurídica de direito público ingressar nesse mesmo regime de responsabilização? E, tanto no Brasil, como no Direito comparado a resposta tem sido negativa.

A administração pública, portanto, os entes de direito público são responsáveis diretos pela implantação, gerenciamento e execução de políticas públicas e de serviços públicos os mais diversos. Qualquer desvio de finalidade, abuso de poder ou malversação que possam acarretar danos ambientais implicam em responsabilidade direta de seus mandatários diretos (prefeitos, governadores, etc.) ou outros agentes públicos, nos termos da legislação própria configuradora de crime de responsabilidade, improbidade administrativa, etc, ou mesmo também responsabilizados pelos crimes de que trata a Lei Ambiental.

E argumenta-se que, “não é possível responsabilizar penalmente as pessoas jurídicas de direito público, por certo que o cometimento de um crime jamais poderia beneficiá-la e que as penas a elas impostas ou seriam inócuas ou, então, se executadas, prejudicariam diretamente a própria comunidade beneficiária do serviço público” (Miláre, ob. cit., p. 989).

Os professores Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas também comungam do mesmo entendimento de que os entes públicos não estão sujeitos ao regime da lei, não obstante a omissão legislativa no Brasil. Afirmam aqueles autores que: “A pessoa jurídica, a nosso ver, deve ser de Direito Privado. Isto porque a pessoa jurídica de Direito Público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas) não podem cometer ilícito penal no seu interesse ou benefício (g.n.). Elas, ao contrário das pessoas de natureza privada, só podem perseguir fins que alcancem o interesse público”, afirmando, ao final, que nessa hipótese somente será responsabilizado penalmente a pessoa natural (ob. cit., p. 65).

5 Outras situações consideradas pela jurisprudência:

Cabimento de habeas corpus em favor da pessoa jurídica e dupla imputação:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA.

1. Admitida a responsabilização penal da pessoa jurídica, por força de sua previsão constitucional, requisita a actio poenalis, para a sua possibilidade, a imputação simultânea da pessoa moral e da pessoa física que, mediata ou imediatamente, no exercício de sua qualidade ou atribuição conferida pela estatuto social, pratique o fato-crime, atendendo-se, assim, ao princípio do nullum crimen sine actio humana.

2. Excluída a imputação aos dirigentes responsáveis pelas condutas incriminadas, o trancamento da ação penal, relativamente à pessoa jurídica, é de rigor.

3. Recurso provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.

(STJ. RMS n. 16696/PR, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 09 de fevereiro de 2006, publicado DJU 13/03/2006, pág. 373, publicado RSTJ vol. 206, pág. 473).

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. HABEAS CORPUS PARA TUTELAR PESSOA JURÍDICA ACUSADA EM AÇÃO PENAL. ADMISSIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA: INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE RELATOU a SUPOSTA AÇÃO CRIMINOSA DOS AGENTES, EM VÍNCULO DIRETO COM A PESSOA JURÍDICA CO-ACUSADA. CARACTERÍSTICA INTERESTADUAL DO RIO POLUÍDO QUE NÃO AFASTA DE TODO A COMPETÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE DA ORDEM DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA.

I – Responsabilidade penal da pessoa jurídica, para ser aplicada, exige alargamento de alguns conceitos tradicionalmente empregados na seara criminal, a exemplo da culpabilidade, estendendo-se a elas também as medidas assecuratórias, como o habeas corpus.

II – Writ que deve ser havido como instrumento hábil para proteger pessoa jurídica contra ilegalidades ou abuso de poder quando figurar como co-ré em ação penal que apura a prática de delitos ambientais, para os quais é cominada pena privativa de liberdade.

III – Em crimes societários, a denúncia deve pormenorizar a ação dos denunciados no quanto possível. Não impede a ampla defesa, entretanto, quando se evidencia o vínculo dos denunciados com a ação da empresa denunciada.

IV – Ministério Público Estadual que também é competente para desencadear ação penal por crime ambiental, mesmo no caso de curso d’água transfronteiriços.

V – Em crimes ambientais, o cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta, com conseqüente extinção de punibilidade, não pode servir de salvo-conduto para que o agente volte a poluir.

VI – O trancamento de ação penal, por via de habeas corpus, é medida excepcional, que somente pode ser concretizada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime, estiver extinta a punibilidade, for manifesta a ilegitimidade de parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.

VII – Ordem denegada.

(STF. HC n. 92921/BA, Primeira Turma, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 19 de agosto de 2008, publicado DJe 25-09-2008, publicado na RJSP v. 56, n. 372, 2008, pág. 167-185).

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______________________. Direito penal e direitos humanos. Rio de Janeiro: Forense, 1977.

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Mello Franco, Affonso Arinos, Responsabilidade Criminal das Pessoas Jurídicas.

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Naím, Moisés. Ilícito, o ataque da pirataria, da lavagem de dinheiro e do tráfico à economia global, tradução Sérgio Lopes. Rio de Janeiro: Jorge ZAHAR Editor, 2006.

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Milaré, Édis. Direito do Ambiente. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, 5ª ed.

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Sales, Sheila Jorge Selim de. “Anotações sobre o princípio societas delinquere non potest no Direito Penal Moderno: Um retrocesso praticado em nome da política criminal”, em Responsabilidade penal da pessoa jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª ed., 2010.

Freitas, Gilberto Passos de e Freitas, Vladimir Passos de. Crimes contra a natureza. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 6ª ed., 2000.

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