Os poderes instrutórios do juiz no atual Código de Processo Penal e o “juiz de garantias” no seu projeto de reforma

PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ: JUIZ DE GARANTIAS

O ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E O

PROJETO DE REFORMA DO CODIGO DE PROCESSO PENAL

Arnaldo Quirino de Almeida

Pós-graduado em Direito Penal Econômico (Universidade de Coimbra, Portugal)

Pós-graduado em Direito e Processo Penal (Universidade Mackenzie, São Paulo)

Logo - Direito Penal EconômicoSumário: 1. Busca da verdade e princípios constitucionais 2. Princípio da verdade material vs. verdade formal 3. Livre convencimento motivado 4. Princípio do contraditório e da ampla defesa 5. Princípio da paridade ou igualdade processual 6. Princípio acusatório 7. A busca da verdade e sistema processual penal 8. A busca da verdade e os poderes instrutórios do juiz. O artigo 156, do CPP e o projeto de reforma do CPP 9. Juiz de garantias 10. Texto do anteprojeto do novo CPP. Referência bibliográfica.

1. Busca da verdade e princípios constitucionais

O tema que ora se propõe tratar, primeiramente diz respeito com a busca da verdade no processo penal e a atuação do juiz na persecução penal. Merece destaque, inicialmente, que o estudo do tema deve ter em conta os princípios que regem a matéria e fornecem subsídio seguro para a solução de situações que escapam ao alcance de uma interpretação meramente literal da lei processual penal.

Como afirma o Professor Marco Antonio de Barros: “No sentindo jurídico, principio é o dogma fundamental que tem o condão de harmonizar o sistema normativo com lógica e racionalidade. É a base, o alicerce, o ‘mandamento nuclear de um sistema”’ (A busca da verdade no Processo Penal, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2ª ed., 2010, pág. 34), e destes princípios ou regramentos, notadamente os de índole constitucional, busca amparo também o direito processual penal para a correta aplicação de seus institutos e normas afins.

O Professor Rogério Lauria Tucci, afirma que o princípio tem por função dar sentindo e orientação a um sistema, “posicionando-se sobre todas as demais regras”, e prossegue aduzindo que o princípio é a regra que prepondera em um sistema, aquilo que o inspira e lhe serve de fundamento, dele emanando todas as demais normas ou regras, sejam gerais ou particulares que integram um dado “sistema normativo unívoco” (Teoria do Direito Processual Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pág. 225).

Os princípios que mais intimamente estão relacionados ao tema podem assim ser destacados, conforme seguem.

2. Princípio da verdade material vs. verdade formal

Conforme bem lembra o Professor Rogério Lauria Tucci (ob. cit., pág. 228) a verdade material é a verdade atingível. De maneira que, através da persecução penal o juiz conduzirá o feito na tentativa de reconstrução dos fatos descritos na denúncia, utilizando-se para tal de todas as técnicas processuais que lhe são postas à disposição: produção de provas pela acusação e defesa, oral e escrita, realização de perícias e diligências, etc. Não pode, pois, em se tratando de matéria penal, na persecução do delito, se satisfazer o juiz somente com a verdade formal, ou seja, ficar restrito à prova formal dos fatos, a elementos de convicções por presunções decorrentes de documentos ou provas inconsistentes, até mesmo em prejuízo do réu. Muito embora se diga que no processo ordinário o princípio da oralidade deva ser relativizado (Edílson Mougenot Bonfim. Curso de Processo Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 5ª ed., 2010, pág. 354).

Por outro lado, é de se ter em conta que, em atenção ao princípio da verdade material, melhor que somente as provas produzidas ou discutidas oralmente em juízo possam servir de fundamento à decisão, de modo a afastar a possibilidade de satisfazer-se o julgador somente com a verdade formal (Germano Marques da Silva. Curso de Processo Penal, Tomo I. Lisboa: Editorial Verbo, 5ª ed., 2008, pág. 88/89). 

3. Livre convencimento motivado

 Regra atualmente prevista pelo artigo 155 do Código de Processo Penal, que, dentre outras questões, prevê expressamente que a formação da convicção do juiz acerca dos fatos se dá pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, devendo sempre fundamentar suas razões de decidir (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal). Ainda, a necessidade de motivação da decisão judicial pelos elementos de convicção, que se convalida com a imprescindível fundamentação, em matéria penal decorre também do disposto no artigo 5°, inciso LXI, da Constituição Federal, ao determinar que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

Merece relevo o fato de que, como enfatiza o Professor Antonio Magalhães Gomes Filho (A motivação das decisões penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, pág. 79), o dever de motivas as decisões judiciais é uma garantia política (permite o controle da atividade jurisdicional) e garantia processual (permite à parte se irresignar através do recurso cabível, pelo conhecimento das razões de decidir).

Também está o referido princípio estreitamente ligado à regra do in dubio pro reo, que orienta o juiz a absolver o réu sempre que, ao final da persecução criminal, tenha dúvida razoável quanto à configuração da responsabilidade penal do réu, ou, num outro sentindo, nos casos nos quais o conjunto probatório não seja suficiente à convicção de que o réu cometeu o delito que lhe fora imputado na denúncia (artigo 386, inciso VI, parte final e inciso VII, CPP).

4. Princípio do contraditório e da ampla defesa

Regra que, para além de pertencer à Teoria Geral do Processo, tem natureza de direito e garantia fundamental expresso na Constituição Federal, artigo 5°, inciso LV, cujo texto encontra-se assim redigido: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

O princípio consagra o direito das partes de terem atuação plena no processo, podendo influir no seu resultado como decorrência da sua atividade probatória e do poder de se manifestar expressamente nos autos. O princípio é inerente a concepção de processo e a dialética que dele decorre. O Professor Marco Antonio de Barros (ob. cit., pág. 48), ao analisar o presente princípio no confronto com as atribuição do juiz, aduz que o contraditório que é essencial ao processo penal moderno, não é suprimido pelos “poderes inquisitórios e instrutórios conferidos ao juiz” e que este deve estar sempre atento ao seu cumprimento, constituindo-se o princípio “o menos imperfeito para a busca da verdade”.

Tem as partes o direito não somente de que lhes seja assegurado, formalmente, o procedimento devido mas, para além disso, é necessário assegurar o direito substancial de ser informado dos atos processuais, apresentar provas, contrariar aquelas que lhe sejam opostas e os fatos que lhes possam ser imputados, através dos instrumentos de efetivação de sua defesa que o processo deve oferecer (aqui considerada a defesa técnica e a autodefesa, quando for o caso). Importa dizer que, relevante é que à parte seja assegurada efetiva participação na persecução e na formação do conjunto probatório que irá influenciar ao final o convencimento do julgador.

5. Princípio da paridade ou igualdade processual

A doutrina tem reconhecido que tal regra decorre do princípio da isonomia, previsto no artigo 5°, caput, da Constituição Federal e implícito ao princípio do devido processo legal, assim considerado também pelo Supremo Tribunal Federal (HC n. 83.255-5, julgado em 05.11.2003).

Na persecução penal a acusação tem em mira fazer valer o direito de punir do Estado, enquanto que a defesa pretende ser assegurada a manutenção do direito à liberdade do acusado. Para fazer prevalecer tais interesses contrapostos, é necessário seja assegurado às partes figurante do processo igualdade de oportunidades de manifestação e de produção da prova, ou seja, o juiz do feito deve assegurar igualdade de tratamento à acusação e defesa ao longo da persecução penal.

6. Princípio acusatório

O referido princípio informa a existência de um processo de partes, no qual há separação entre as atividades de investigação (artigo 144, Constituição Federal), de acusar (art. 129, inciso I e art. 5°, inciso LIX), de defesa e de julgar (artigos 92 a 126, da Constituição Federal), como aduz o Professor Antônio Alberto Machado (Teoria geral do processo penal. São Paulo: Editora Atlas, 2009, págs. 164∕165). Mas a marca que distingue tal princípio é a garantia de que o órgão ou pessoa que tem as atribuições para investigar o fato delituoso e colher provas não poderá ser o mesmo que instruirá a ação penal e julgará o feito, decidindo sobre a validade e idoneidade daquelas provas para fundamentar o provimento condenatório. Tal princípio tem por finalidade, ainda, a garantia da imparcialidade do juiz (artigo 95, parágrafo único, da Constituição Federal).

A atuação do juiz na persecução penal na busca da verdade, deve, sobretudo, observância estrita a tais princípios regentes da matéria, além de outros que são próprio do processo penal, sem o que o ofício jurisdicional poderia desviar-se profundamente de suas finalidades.

7. A busca da verdade e sistema processual penal

A atividade probatória no processo penal, seja na fase pré-processual ou processual propriamente dita, é de importância vital para a persecução penal merecendo a atenção não somente do legislador, mas também da doutrina, sempre preocupada na preservação do justo equilíbrio de forças entre acusação e defesa e, por outro lado, sempre tendo em vista a manutenção segurança jurídica e paz social.

Imprescindível em um Estado Democrático de Direito, que a necessária busca pela segurança jurídica e paz social, através da persecução criminal observe os direitos e garantias constitucionais do acusado/investigado, pautando-se, sendo dignos de destaque os princípios da dignidade da pessoa humana, do estado de inocência do investigado/imputado, do contraditório e da ampla defesa, dentre outros já mencionados anteriormente.

A busca da verdade através do conjunto probatório que terá por finalidade ao final do processo legitimar o provimento absolutório ou condenatório devera, sempre que possível, guardar estreita relação com a realidade dos fatos. Havendo dúvidas ou imprecisões não supríveis nas provas apresentadas pela acusação, de regra, o estado de inocência do individuo deverá prevalecer com o decreto absolutório, pela aplicação da máxima in dubio pro reu.

O equilíbrio de forças como dito antes, entre direitos e garantias do investigado-acusado e o direito a persecução penal tem na figura do juiz o seu maior garante, de quem se espera a necessária imparcialmente e independência na condução da ação penal e, por conseguinte, durante toda a formação do conjunto probatório.

E neste contexto que surge a polemica que gravita em torno da iniciativa instrutória do juiz no processo penal ou dos seus poderes investigatórios, gerando divergências na doutrina e jurisprudência acerca da amplitude dos seus poderes instrutórios e mesmo no que respeita a saber se o ordenamento brasileiro admite alguma atividade probatória-investigatória que não seja aquela decorrente da dialética do processo e normalmente de iniciativa da acusação e defesa. Questiona-se, portanto, a função do juiz penal, se de mero espectador na condução da persecução penal ou se pode, ele próprio, interferir provocando o ingresso aos autos do processo de provas e documentos, mesmo de oficio.

Analisar tal problemática implica, necessariamente, em saber ou tentar elucidar qual o sistema processual penal adotado pelo ordenamento brasileiro, ou pelo menos, tentar melhor compreendê-lo.

De modo que, no que respeita a persecução penal, pode-se falar na existência de quatro granes sistemas processuais: acusatório, inquisititivo, misto e adversarial, este ultimo sistema de origem no Direito anglo-saxão.

O sistema acusatório tem como principal característica a separação das funções de julgar e acusar, atribuindo-se poderes de investigação, acusação e julgamento a órgãos ou entes diversos, no qual é dada extrema importância a imparcialidade do juiz. A doutrina se reporta ao direito ateniense e romano, como a origem do sistema, período nos quais os julgamentos eram abertos ao publico e comum era a atuação de um acusador popular (Mauro Fonseca Andrade. Sistemas processuais e seus princípios reitores. Curitiba: Juruá, 2009, págs. 31/35).

A doutrina menciona, ainda, que o processo penal seria formado, na verdade, essencialmente pelos sistemas inquisitório e o acusatório, cujas diferenças básicas se pode distinguir da analise do critério de gestão da prova.

 O sistema acusatório poderia ser entendido como aquele no qual a gestão da prova esta nas mãos das partes, cabendo ao juiz tão somente, ao final do processo, julgar o feito com base no conjunto probatório produzido pela acusação e defesa. O sistema tem como característica, dessa forma, numa disputa que se da entre as partes envolvidas no processo perante o juiz, que se manteria inerte em face da atividade probatória daqueles agentes, zelando, todavia, para que seja observado o contraditório e a ampla defesa e igualdade de armas na persecução penal. O juiz, no sistema acusatório, sendo somente provocado pela iniciativa das partes, logo, não poderia agir de oficio influenciando a produção de provas, o que seria garantia da imparcialidade do magistrado.

Por sua vez, em sentido inverso, o sistema inquisitório esta caracterizado pela concentração de poderes no juiz, que nesse modelo de persecução penal é detentor da gestão da prova. O acusado, em tal sistema e tido como objeto da investigação. Ao juiz cabe partir em busca da verdade sobre os fatos imputados ao acusado, constantes ou não da acusação formal, tendo ampla liberdade na condução das provas e realização de diligencias. Nesse sistema se acentua a determinação de provas de oficio pelo juiz, mesmo que em prejuízo do acusado ou do equilíbrio de forcas entre acusação e defesa. Aqui o juiz e o senhor na busca da verdade e da atividade probatória.

Mas no que respeita ao problema da atuação de oficio do juiz na produção de provas para a busca da verdade dos fatos, não significaria a proibição da pratica de qualquer ato processual espontâneo pelo julgador, representando, tão somente a vedação de que de inicio a marcha processual sem provocação das partes.

O principio da igualdade processual, que é mais característico no sistema acusatório aqui seria mitigado pela atuação mais direta do juiz na gestão da prova. De igual modo ocorre com o principio favor rei, que, por, implicar na concessão de maiores instrumentos para a defesa do acusado, pelo reconhecimento de presunções em seu favor e garantias restritivas da atuação do poder punitivo do Estado, no sistema inquisitivo sofreria prejuízo devido prevalecer o interesse do Estado-juiz em detrimento dos interesses da defesa.

Dissertando sobre a diferença existente os sistemas acusatório e inquisitório, Marcos Alexandre Coelho Zilli afirma que há certa confusão entre os termos processo acusatório e processo inquisitório e a correlação com a questão da iniciativa instrutória do juiz no processo penal. Entende o autor que existe certa relatividade nas expressões que indica qual o sistema de persecução penal adotado e que é difícil a sua delimitação (A iniciativa instrutória do juiz no processo penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pág. 25/26).

Todavia, a doutrina, ao divisar as diferenças entre os sistemas, parece não ter dúvida em que, no sistema acusatório, as funções de órgão acusador, da defesa e órgão julgador devem estar relacionadas a figuras distintas. Já no sistema inquisitório, aquelas funções normalmente são atribuições de um órgão único, o agente inquisidor, com ampla liberdade para atuar na formação da culpa do suposto agente delituoso.

  Marcos Alexandre Coelho Zilli, ainda, sobre o tema, ensina que: “A se admitir tais premissas como verdadeiras, não haveria qualquer incompatibilidade no estabelecimento de poderes instrutórios ao juiz em uma forma processual penal que se adequasse ao padrão acusatório, desde que as atividades de acusar e julgar permanecessem em mãos distintas. Em suma: o enfrentamento da questão não passaria pela analise detida das características inerentes ao sistema acusatório” (idem, ibidem).

O mesmo autor afirma que no atual momento histórico-político não mais se admite que o juiz tenha poderes limitados na persecução penal, ficando totalmente á margem que qualquer atividade probatória e expectador da atuação das partes, aduzindo, ainda, que embora não mais se sustente a existência de um juiz inquisidor no processo penal, não e razoável, por outro lado, deixa-lo ‘refém dos sujeitos processuais parciais’, suprimindo-lhe totalmente qualquer função no desiderato de buscar a verdade por meio de alguma atividade probatória (ob.cit., pág. 31).

O autor cita ainda a existência do sistema “adversarial”, característico do sistema anglo-saxão, no qual é incumbência da acusação e defesa (os adversários), dar impulso à persecução penal detendo a exclusividade da atividade probatória, não havendo maior interferência ou envolvimento do juiz na marcha do processo ate antes do julgamento do processo.

Segundo ainda Marcos Alexandre Coelho Zilli, no que respeita a atuação do juiz na busca da verdade, melhor que seja utilizada a expressão ‘iniciativa instrutoria’, que melhor indica o poder conferido ao juiz na condução do processo penal e que melhor atenderia ao principio do contraditório, deixando-se de lado a expressão ‘atividade instrutória’ marcadamente de caráter inquisitivo, por imprimir ao juiz poder de ingerência na produção de provas ao longo de toda a persecução penal, em prejuízo mesmo da iniciativa da acusação e defesa, idéia que melhor e adequada aos fins publicistas do processo penal e o que melhor assegura a liberdade jurídica do acusado/investigado, ao mesmo tempo que protege a sociedade contra pratica de infrações penais, imprimindo maior segurança jurídica a persecução penal. 

8. A busca da verdade e os poderes instrutórios do juiz. O artigo 156, do CPP e o projeto de reforma do CPP

De todo o exposto, no que respeita aos poderes instrutórios do juiz ou a sua iniciativa instrutória, pode-se destacar, desde logo, que, a finalidade do processo penal não é somente a tutela de interesses do Estado e da sociedade que busca através da persecução penal dar efetividade ao direito de punir estatal.

Busca-se através do processo também a tutela de interesses do réu, que tem direito a defesa da manutenção da sua liberdade de locomoção e de não sofrer ingerências desnecessárias e desproporcionais em aspectos de sua intimidade ou privacidade, ao menos enquanto perdurar a persecução penal.

De outro lado, inegável a relevância que o processo penal tem na manutenção da paz social e segurança jurídica, não importando ao final seja o provimento absolutório ou condenatório, sendo relevante que a verdade do processo, ou a verdade atingível segundo as regras e princípios próprios seja alcançada como instrumento de pacificação social.

É esse justo equilíbrio de deverá perseguir o juiz. Possibilitar o pleno exercício do direito de punir pelo Estado, mas, de outra parte, permitir ao réu a defesa do direito à liberdade.

Nesse sentindo é que se pode dizer então que o processo penal releva um interesse superior e socialmente relevante, se tivermos em conta os interesses privados que são contrariados no âmbito do processo civil. E visto sob esse prisma é natural que se busque solução adequada que permita ao juiz da ação penal não permanecer inerte, dependente da atuação probatória das partes e das nuances de uma dialética que eventualmente pode ser manipulada e imperfeita e inconclusiva quanto a busca da verdade, tendo o magistrado vulnerado seu livre convencimento, distanciando o feito de um julgamento justo e seguro. 

Nesse panorama, é de se ter por razoável e proporcional que o juiz tenha poderes investigatórios ou alguma atividade instrutória, ainda que mitigados, para não aproximá-lo das características de um juízo inquisidor, o que seria desproposital e desarrazoado na atual evolução da ciência processual penal e dos valores e princípios consagrados constitucionalmente, pensamento que está de conformidade com a doutrina, como acima já referido.

Assim é que, o Código de Processo Penal, no artigo 156, está em consonância com aqueles primados constitucionais e com a melhor técnica aplicável à atividade probatória na persecução penal, ao permitir certo poder investigatório ao juiz ou que lhe seja permitido ordenar a produção de provas que repute relevantes e, ainda, determinar outras diligências com o fim de melhor instruir a ação penal de melhores subsídios, esclarecendo dúvidas e omissões que não foram sanadas pela iniciativa probatória das partes.

Embora se saiba que o dever de provar o fato alegado pertença à parte que o fizer, não poderá o juiz se satisfazer com uma “meia verdade” estabelecida nos autos do processo. O artigo 156, acima apontado trata de regra sobre a distribuição do ônus da prova. Todavia, no processo penal, em face do interesse público relevante que lhe é inerente, é necessário que o juiz possa exercer atividade complementar suprindo dúvidas ou omissões na produção de provas, como escopo mesmo de sua atividade jurisdicional na busca da verdade real ou atingível.

Nesse sentindo também é o entendimento de Andrey Borges de Mendonça (Nova reforma do Código de Processo Penal. São Paulo: Editora Método, 1ª ed., 2ª tiragem, 2008, pág. 161), ao escrever que: “Nada obstante o ônus da prova das partes, o magistrado, em razão dos interesses indisponíveis veiculados pelo processo, poderá determinar, de ofício, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.

Relativamente ao exercício dessa iniciativa instrutória ou probatória no curso da instrução criminal (inciso II, do artigo 156), parece não haver qualquer dúvida quanto a sua justificativa e razoabilidade, por tudo que até o momento já se afirmou. Porém, no que se refere a esta mesma iniciativa na produção de provas, quando ainda pende se investigação o fato criminoso é de ser formular a indagação se eventualmente o juiz não estaria invadindo seara que não lhe é própria, ou seja, a investigação criminal, sendo ele órgão julgador.

Fato é que, o legislador, quando no inciso I, do artigo 156, permitiu ao juiz ou facultou-se ordenar a produção de provas mesmo antes de iniciada a ação penal, não o fez de maneira evasiva ou geral, mas sim em situações excepcionais, nas quais, pela característica do caso concreto, se evidencie a possibilidade de perda da oportunidade de se produzir determinada prova, pelo seu perecimento ou risco iminente de morte de uma testemunha, ou sua ausência ao tempo da instrução criminal, por exemplo (hipótese esta, ademais que já era prevista pelo artigo 225, do CPP).

De qualquer sorte, o devido processo legal “substancial” (material), de onde decorre também o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, convalida a possibilidade do poder geral de cautela do juiz, que poderá sempre determinar medidas de cautela no interesse do processo e da higidez do conjunto probatório e da tutela que ao final se buscar por meio da persecução penal. Razão porque, presentes o pressupostos essenciais para qualquer medida de cautela, quais sejam, fumus boni iuris e periculum in mora. Importa observar, outrossim, que a prova assim produzida deverá sempre ser submetida a regular contraditório e ampla defesa, sob pena de, havendo violação do princípio ou supressão do direito à manifestação da parte contrário, a prova ser tida por imprestável nos autos do processo.

O Professor Andrey Borges de Mendonça (ob. cit., pág. 164), tem o entendimento de que é inconstitucional o inciso I, do artigo 156, do Código de Processo Penal, ao autorizar que o juiz, de ofício, possa ordenar a produção antecipada de provas antes que seja instaurada a ação penal, o que importaria, segundo o autor, em violação da inércia que inerente à atividade jurisdicional nessa fase que antecede ao início da ação penal. Afirma que seria o mesmo que o magistrado atuar como “verdadeiro juiz inquisidor”, fazendo lembrar o julgamento da ADIn 1.570-2 (12.04.2004) pelo Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o artigo 3° da Lei n. 9.034∕95 (Organizações Criminosas), que autorizava ao juiz a realização de investigações pessoais. Aduz, também, o mesmo Professor, que o texto do inciso I, do artigo 156, já mencionado, tem o mesmo escopo do artigo 3° acima e seria, pois, inconstitucional.

 Naquela ocasião o Supremo Tribunal Federal afirmou que ao Juiz de Instrução não se permite a realização de diligências pessoalmente, não possuindo competência investigatória, o que violaria o princípio do devido processo legal e a imparcialidade do juiz. 

Por seu turno, o Professor Edílson Mougenot Bonfim tem o entendimento de que é constitucional o inciso I do artigo 156, ao argumento de que se trata de “medida excepcional que não desfigura o respeito ao ‘sistema acusatório’ do processo penal, este mesmo, matizado – mitigado ou temperado – na forma que entendemos seja um ‘sistema misto’, visto que jamais poderíamos falar em um rígido e absoluto sistema acusatório” (ob. cit., pág. 361).

Parece-nos que estamos diante de realidades diferentes. O artigo 3° da Lei n. 9.034∕95, s.m.j., não contemplava a mesma situação de cautelaridade ou de urgência de que se reveste o artigo 156, inciso I,do Código de Processo Penal. No caso do texto da Lei do Crime Organizado, de  fato, o juiz era investido em funções de investigador, já que ele, diretamente poderia diligenciar na busca e colheita da prova, ainda na fase de investigação, pela mera possibilidade de violação de sigilo constitucional ou legal, sem que houvesse a necessidade de estarem presentes os pressupostos que são inerentes a qualquer tutela de urgência.

Tal discussão, no Anteprojeto do novo Código de Processo Penal muda de foco, com a criação do Juiz de garantias, de quem seria a atribuição para ordenar a produção ou antecipação de provas reputadas urgentes e relevantes, como segue. Ao Juiz da instrução seria facultado, antes de proferir a sentença, esclarecer dúvidas sobre a prova produzida (artigo 162).

9. Juiz de garantias

O artigo 15 do Anteprojeto do Novo Código de Processo Penal cria a figura do “Juiz das garantias”, que, caso aprovado a proposta como está, terá por atribuições: o controle da legalidade da investigação criminal; a salvaguarda dos direitos individuais, cuja restrição dependa de prévia autorização judicial.

Aqueles que defendem a criação do chamado Juiz das garantias, entendem que o princípio da imparcialidade será robustecido. Isso porque o magistrado que atuar nessa fase pré-processual não será o mesmo que atuará na instrução criminal. Sua competência se encerra no momento da propositura da ação penal, abrangendo quaisquer crimes, excetuando-se os delitos de menor potencial ofensivo.

Seriam atribuições específicas do Juiz das garantias:

a) receber a comunicação imediata da prisão

b) receber o auto da prisão em flagrante

c) zelar pela observância dos direitos do preso

d) ser informado da abertura de qualquer inquérito policial

e) decidir sobre o pedido de prisão provisória ou outra medida cautelar

f) prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las

g) decidir sobre o pedido de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa

h) prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em atenção às razões apresentadas pela autoridade policial

Busca-se, portanto, ao que parece, com a inovação legislativa, tornar procedimentos mais eficazes e mais céleres decisões que hoje são tomadas ainda na fase da investigação policial, tais como as medidas cautelares, a decretação de prisão preventiva, ou revogação, mesmo os pedidos de liberdade provisória, já que o juiz teria atribuição restrita para a fase de investigação.

Ao juízo da instrução restaria a condução da ação penal e seu julgamento, ficando este, por assim dizer, menos influenciável por juízos prévios sobre o fato delituoso e seu suposto autor, notadamente como pode ocorrer atualmente, nos casos em que o juízo, ainda na fase policial, decreta a prisão cautelar, aprecia pedidos de liberdade provisória, relaxamento do flagrante delito, o que poderia comprometer a imparcialidade do juiz.

Os artigos 16 e 17 do Anteprojeto do novo CPP, possibilitam, sendo o caso, o reexame pelo juízo da instrução de questões decididas pelo juízo das garantias ou mesmo a decretação da prisão preventiva, ainda que negada anteriormente, assim como poderá também revoga-la. E, ainda, o juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências do art. 15 estará impedido de atuar na fase de instrução, numa evidente demonstração de tratar-se de norma de reforço ao princípio da imparcialidade do juiz.

10. Texto do anteprojeto do novo CPP

CAPÍTULO II
DO JUIZ DAS GARANTIAS

Art. 15. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente:
I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do art. 5º da Constituição da República;
II – receber o auto da prisão em flagrante, para efeito do disposto no art. 543;
III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido a sua presença;
IV – ser informado da abertura de qualquer inquérito policial;
V – decidir sobre o pedido de prisão provisória ou outra medida cautelar;
VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las;
VII – decidir sobre o pedido de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa;
VIII – prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em atenção às razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no parágrafo único deste artigo;
IX – determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento;
X – requisitar documentos, laudos e informações da autoridade policial sobre o andamento da investigação;
XII – decidir sobre os pedidos de:
a) interceptação telefônica ou do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática;
b) quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico;
c) busca e apreensão domiciliar;
d) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado.
XIII – julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia;
XIV – outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo.
Parágrafo único. Estando o investigado preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar a duração do inquérito por período único de 10 (dez) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será revogada.
Art. 16. A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo e cessa com a propositura da ação penal.
§1º Proposta a ação penal, as questões pendentes serão decididas pelo juiz do processo.
§2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz do processo, que, após o oferecimento da denúncia, poderá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso.
§3º Os autos que compõem as matérias submetidas à apreciação do juiz das garantias serão juntados aos autos do processo.
Art. 17. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências do art. 15 ficará impedido de funcionar no processo.
Art. 18. O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal.

Referência bibliográfica:

ANDRADE. Mauro Fonseca. Sistemas processuais e seus princípios reitores. Curitiba: Juruá, 2009.

BARROS. Marco Antonio de Barros. A busca da verdade no Processo Penal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2ª ed., 2010.

BONFIM. Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 5ª ed., 2010.

GOMES FILHO. Antonio Magalhães Gomes Filho. A motivação das decisões penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

MACHADO. Antônio Alberto Machado. Teoria geral do processo penal. São Paulo: Editora Atlas, 2009.

MENDONÇA. Andrey Borges de Mendonça. Nova reforma do Código de Processo Penal. São Paulo: Editora Método, 1ª ed., 2ª tiragem, 2008.

TUCCI. Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

 ZILLI. Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

 

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