CONCEITO CONSTRUTIVISTA DE CULPABILIDADE DA EMPRESA E TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO NA LEI 9.605/98 – CRIMES AMBIENTAIS

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

CONCEITO CONSTRUTIVISTA DE CULPABILIDADE DA EMPRESA E

TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO NA LEI 9.605/98 – CRIMES AMBIENTAIS*

(*texto organizado por Arnaldo Quirino de Almeida, Pós-graduado em Direito Processual Constitucional, Direito Penal Econômico e Direito Penal e Processo Penal).

Logo - Direito Penal EconômicoO “conceito construtivista de culpabilidade empresarial” (desenvolvido pelo Prof. Carlos Gómez-Jara Díez) aplicado no julgamento da Apelação Criminal nº 0010064-78.2005.404.7200-SC, no voto do Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Relator – 8ª Turma, TRF 4ª Região, julgado em 21/08/2012, publicado DJe em 12/09/2012.

Trechos de relevância do voto que sintetizam o entendimento do julgado, que, ao afastar a teoria da dupla imputação, reconhece no conteúdo normativo do artigo 3º, da Lei nº 9.605/98 – Crimes Ambientais – a autonomia da responsabilidade penal da pessoa jurídica e, portanto, a possibilidade de que a ação penal seja instaurada em face do ente coletivo ou de seus representantes legais ou administradores, isoladamente ou mesmo em conjunto, mas nessa última hipótese nunca em caráter obrigatório (conceito construtivista da culpabilidade):

“[…] Ora, se levada às suas últimas consequências, a concepção dos sujeitos de direito sob o ponto de vista da autopoiese (capacidade de ‘engendrar a si próprio’) permite concluir que a culpabilidade não exige uma psique apta a escolher entre a conduta devida e aquela vedada pela norma, mas, sim, a presença de uma ‘autorreferenciabilidade’ no agente delitivo – conceito esse claramente desvinculado, ou desvinculável, de noções naturalísticas a respeito de qualquer faculdade propriamente humana, na medida em que, pela perspectiva da teoria dos sistemas autopoiéticos, também as operações comunicativas internas, verificadas em subsistemas jurídicos complexos, podem produzir um ente ‘autorreferenciado’, cujos atos realizados no contexto social se submetem, se típicos e antijurídicos, a um juízo de reprovabilidade”.

“[…] Assim, as operações comunicativas da pessoa jurídica, enquanto sistema autopoiético, realizadas em seu interior e, ademais, autorreferenciadas, consubstanciam o equivalente funcional das operações da consciência humana, autorizando a submissão de suas condutas a um juízo puramente normativo de reprovabilidade. E no que consiste, basicamente, essa modalidade comunicativa que ocorre interna corporis nas organizações coletivas? Segundo CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ, trata-se da comunicação de decisões: o ente coletivo representa a si mesmo por meio de um complexo concatenado de deliberações”.

“[…] Em suma, não apenas as pessoas físicas, mas também as denominadas pessoas morais são, da perspectiva do ordenamento jurídico, sistemas caracterizados pela ‘autopoiese’, ou seja, pela capacidade de engendrarem a si próprias, reproduzirem (tanto no sentindo de representação de sua própria imagem como de formulação de sua própria natureza no contexto social) a si mesmas. Por conta dessa qualidade, que lhes confere autonomia suficiente, podem ser centros de imputação de práticas tipificadas penalmente e, face a autorreferenciabilidade resultante da consciência humana (pessoas físicas) ou de operações de comunicação interna corporis (pessoas jurídicas), sujeitam-se a um juízo de censura das condutas típicas e antijurídicas que concretizarem no plano fático, com a consequente autorização de aplicação da pena”.

“[…] O ponto ressaltado por ZAFFARONI é de extrema relevância: o dispositivo legal {art. 3º da Lei nº 9.605/98} não exige, para a responsabilização da pessoa jurídica, que haja simultânea imputação penal às pessoas físicas, mas, sim, que a prática delitiva seja decorrência de decisão de seus administradores e em seu benefício. Logo, o legislador, de forma adequada, decidiu não se posicionar, limitando-se apenas a obstar a responsabilização do ente coletivo por atos de terceiros alheios a seu quadro gestor, tais como empregados ou prepostos sem poder de comando”.

“Tal circunstância toma relevo quando a norma em apreço, ao lado do ‘representante legal ou contratual’ do ente coletivo, também elenca o ‘seu órgão colegiado’, o que permite depreender que, ainda quando não se possa imputar, inclusive por ausência de lastro probatório suficiente, a tal ou qual gestor individual a decisão que resultou na prática do ilícito, ainda assim se mostra viável a criminalização da conduta da pessoa moral, se comprovado que o ilícito decorreu de deliberação de uma coletividade dotada de competência estatutária para conduzir o destino da pessoa jurídica”.

INTEIRO TEOR DO JULGADO

Apelação Criminal nº 0010064-78.2005.404.7200-SC – TRF 4a Região

EMENTA

DIREITO PENAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 3º DA LEI Nº 9.605/98. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. NATUREZA SUBJETIVA. POSSIBILIDADE E AUTONOMIA DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. CONCEITO CONSTRUTIVISTA DA CULPABILIDADE. SISTEMAS AUTOPOIÉTICOS. AUTORREFERENCIABILIDADE E AUTO-ORGANIZAÇÃO DOS ENTES MORAIS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO ADMINISTRADOR PESSOA FÍSICA. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL UNICAMENTE EM DESFAVOR DA EMPRESA CORRÉ. REJEIÇÃO DA TESE DA DUPLA IMPUTAÇÃO NECESSÁRIA. DESCONSTRUÇÃO ARGUMENTATIVA DA JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE.

1. A regra do art. 3º da Lei nº 9.605/98 está consentânea com mandato constitucional de criminalização das pessoas jurídicas por crime contra o meio ambiente (art. 225, § 3º, da CR). O interprete/aplicador deve buscar a compreensão que leve a sério a Constituição. No Estado Democrático de Direito, respondem penalmente por suas condutas ilícitas apenas aqueles que possuam capacidade e autonomia para agir de forma diversa, sendo-lhes, sob o ponto de vista normativo, exigível que assim se comportem.

2. Releitura da norma a partir do paradigma constitucional, e não ao contrário. Princípios constitucionais que autorizam a construção de um conceito de culpabilidade empresarial que autonomize a responsabilização penal da pessoa jurídica por práticas lesivas ao bem jurídico coletivo ambiente ecologicamente equilibrado, sem restaurar o indesejável instituto da responsabilidade objetiva.

3. Conceito construtivista da culpabilidade (CARLOS GÓMEZ-JARA DIÉZ. Fundamentos Modernos de la Culpabilidad Empresarial, Ediciones Jurídicas de Santiago, 2008). Ordenamento jurídico e sujeitos de direito como sistemas autopoiéticos (sistemas autônomos e autorreferenciados, capazes de engendrar a si mesmos no contexto social e interagir com base no todo comunicativo que integram). Teoria dos sistemas e construtivismo operativo de NIKLAS LUHMANN.

4. Superação do “preconceito antropocêntrico” vinculado ao primado da consciência como cerne da imputação de uma responsabilidade efetivamente subjetiva, na medida em que a concepção dos sujeitos de direito, sob o ponto de vista dos sistemas autopoiéticos, permite concluir que a culpabilidade não exige uma psique apta a escolher entre a conduta devida e aquela vedada pela norma, mas, sim, a presença de uma “autorreferenciabilidade” no agente delitivo – conceito esse claramente desvinculado, ou desvinculável, de noções naturalísticas a respeito de qualquer faculdade propriamente humana, na medida em que também as operações comunicativas internas, verificadas em subsistemas jurídicos complexos, podem produzir um ente “autorreferenciado”, cujos atos realizados no contexto social se submetem, se típicos e antijurídicos, a um juízo de reprovabilidade.

5. O estatuto constitucional conferido às pessoas jurídicas com base no seu poder auto-organizativo faz com que sejam titulares de direitos fundamentais, tais como o direito de resposta, de propriedade, o sigilo de correspondência, a inviolabilidade de domicílio, as garantias do direito adquirido, de observância do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. “Curso de Direito Constitucional”. 6. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 195), encontrando-se consagrado, no colendo STJ, que os entes coletivos também são dotados de “direitos de personalidade”, sendo relevante, a esse respeito, o teor da Súmula 227 daquela Corte (“a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”). Aperfeiçoado, pois, o sinalagma básico do Direito Penal: liberdade de auto-organização e de determinação de seu destino no contexto social, de um lado, e responsabilidade criminal pelas consequências de seus atos, do outro.

6. No âmbito infraconstitucional, o art. 3º da Lei nº 9.605/98 não autoriza, de forma unívoca, a adoção, a tout court, da teoria da dupla imputação e da responsabilidade por ricochete, pois, conforme bem apontou EUGÊNIO RAÚL ZAFFARONI (in “Parecer a Nilo Batista sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas”. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. 3. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 52), a análise cuidadosa do dispositivo legal revela que a norma não exige, para a instauração de persecutio criminis in iudicio contra a pessoa jurídica, a simultânea propositura de ação penal em desfavor dos administradores pessoas físicas, mas, sim, que a prática delitiva seja decorrência de decisão desses gestores. Vagueza normativa que deve ser compreendida apenas no sentido de obstar a responsabilização do ente coletivo por atos de terceiros alheios a seu quadro diretivo, tais como empregados ou prepostos sem poder de comando.

7. Postulados do conceito jurídico-sociológico construtivista operativo de culpabilidade dando suporte à responsabilização autonoma da pessoa jurídica em relação aos seus representantes e ao executor material da prática criminosa, porquanto as organizações não estão compostas por indivíduos (a teoria dos sistemas visa a justamente romper com o paradigma individualista, superando a distinção ontológica ser/não ser), mas sim por comunicações, que lhes servem de equivalente funcional à consciência das pessoas naturais, conferindo-lhes a autorreferenciabilidade própria dos sistemas dotados de autopoiese.

8. A persecução penal do ente coletivo e de seus administradores possui natureza disjuntiva, pois “se tratam de duas autopoieses diferenciadas”, na medida em que “os fundamentos últimos da responsabilidade de ambos os sistemas têm gênese em esferas totalmente diferenciadas” (DÍEZ, 2008:132).

9. No caso dos autos, resta demonstrada a procedência da irresignação recursal do Ministério Público, na medida em que a responsabilidade penal da empresa não está atrelada ao prosseguimento da persecução criminal em desfavor de seu administrador, tampouco havendo qualquer nota de objetividade na imputação de delito ao ente coletivo.

10. A extinção da punibilidade do corréu pessoa física que atingiu o marco de setenta anos de idade, em virtude da contagem do prazo prescricional pela metade (art. 115 do CP), não obsta o prosseguimento da persecução penal em relação à empresa codenunciada. Afastada a tese de “a punição da pessoa jurídica é mera decorrência da prática de um crime pela pessoa física que a representa”, pois o que a norma impõe é que o cometimento do ilícito pelo ente coletivo resulte de decisão de seus órgãos decisórios, situação essa absolutamente distinta daquela de exigir a instauração conjunta de ação penal contra seus gestores (dupla imputação).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação para, anular a sentença a quo, retornando os autos à origem, a fim de que nova decisão seja prolatada, com o exame meritório da pretensão punitiva estatal, se outro fator não obstar tal análise, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de agosto de 2012.

Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Relator

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em desfavor de PESQUEIRA PIONEIRA DA COSTA S/A, ARLINDO ISAAC DA COSTA e PLÍNIO ROBERTO FERRAZA, dando-os como incursos nas penas do art. 34, caput, da Lei nº 9.605/98. A inicial acusatória, recebida em 29/08/2008 (fl. 137), assim narrou os fatos:

“No dia 16 de abril de 2004, o denunciado Plínio Roberto Ferraz – a serviço da empresa Pioneira da Costa S/A, como Mestre da Embarcação Industrial Dom Isaac VI – foi flagrado pela Polícia Militar Ambiental realizando atividade pesqueira com rede de lance (captura de isca viva – manjuba) em local proibido – no interior da Baía Sul, em Palhoça – em desacordo com Portaria SUDEPE nº 466/72, conforme Notícia de Infração Penal Ambiental nº 042/9º PEL/CPMPA/2004 e demais documentos constantes dos autos.

Foram apreendidos, conforme descrito nos Termos de Apreensão nºs 0278508-C e 0278509-C: 01 (uma) embarcação tipo pesqueira, nome DOM ISAAC VI, nº 441-010069-6, motor Cummins, com uma panga motorizada; e 01 (uma) rede de lance com malha 8 mm, com 250 metros de comprimento por 16 metros de altura.

Os peixes, espécimes de manjuba, encontrados presos à rede utilizada na embarcação, foram capturados vivos e restituídos à baía pela polícia ambiental.” (fls. 99/101).

Em audiência de instrução e julgamento realizada na data de 23/06/2009, preliminarmente foi reconhecida a extinção da pretensão punitiva estatal com respeito a ARLINDO ISAAC DA COSTA, administrador da empresa denunciada, com fulcro no arts. 109, inc. IV, e 115 do Código Penal, tendo em vista contar com mais de setenta anos na ocasião (fl. 200).

Na mesma oportunidade, presentes os requisitos legais, o Parquet propôs a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/90) a Plínio Roberto Ferraza (fls. 201). Aceito o benefício, determinou o MM. Juízo a quo o desmembramento do feito em relação a esse corréu, prosseguindo-se a persecutio in judicio, nos presentes autos, apenas contra PESQUEIRA PIONEIRA DA COSTA S/A.

Após regular instrução, sobreveio sentença (fls. 220/222), determinando a extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de condição para o exercício da ação penal, “por analogia do inciso IV do artigo 267 do CPC”, ao argumento de que, tendo em vista a teoria da “dupla imputação” e o fato de que houve a extinção da punibilidade do gestor da pessoa jurídica, não haveria como prosseguir na persecução criminal apenas em desfavor dessa última.

Inconformado, apelou o Ministério Público (fl. 224). Alega, em suas razões (fls. 225/234), mostrar-se incabível “que a causa personalíssima de redução do prazo de prescrição em razão da idade do denunciado (…) possa ser estendida à pessoa jurídica corré, ou mesmo influenciar no regular prosseguimento da ação penal. Alega, ainda, que “todos os requisitos para a responsabilização do ente coletivo estão presentes” no caso sub judice.

Com as contrarrazões ofertadas pela Defensoria Pública da União (fls. 252/254), remeteram-se os autos à Corte.

A douta Procuradoria Regional da República, oficiando no feito (fls. 258/261), opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório. À revisão.

Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Relator

VOTO

A possibilidade de responsabilizar criminalmente as pessoas jurídicas, introduzida no ordenamento pátrio com o advento da Constituição Federal de 1988, constitui um dos temas que mais enseja, modernamente, celeumas no âmbito doutrinário e jurisprudencial. O debate seminal estabelece-se em torno do ajustamento das tradicionais categorias dogmático-penais, desenvolvidas com base no comportamento humano, às condutas ilícitas dos chamados “entes morais”.

Essas discussões na seara doutrinária culminam por se refletir na perplexidade em que muitas vezes se encontra o intérprete/aplicador do direito diante de um caso concreto dotado de características singulares. Além de escassas as respostas consensuais que lhe socorrem, no bojo das diversas teorias existentes, as categorias do direito penal clássico são insuficientes.

Na hipótese sub judice, estando no pólo passivo da ação penal a empresa PESQUEIRA PIONEIRA DA COSTA S/A e seu administrador, esse último teve extinta a punibilidade face ao advento de prazo prescricional computado pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, persistindo, a princípio, a persecutio criminis em desfavor da corré. O julgador singular entendeu que a solução exigiria a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, reconhecendo a ausência de pressuposto para o desenvolvimento regular da lide (art. 267, inc. IV, do CPC) e extinguindo, por consequência, o processo sem resolução do mérito. Concluiu o MM. Juízo a quo que a responsabilidade penal da pessoa jurídica, na hipótese, seria de natureza eminentemente objetiva – o que, segundo a decisão vergastada, mostrar-se-ia inevitável, visto que as pessoas morais não possuem consciência e, como consequência, não agem por ato próprio e sim por atos imputáveis a seus representantes.

Esta moldura reflete a perplexidade interpertativa que demanda a construção de alicerces argumentativos teóricos capazes de justificar o processo decisório que refoge da trivialidade. Estaríamos diante do que Dworkin ou mesmo Alexy chamariam de um hard case. A solução não prescinde de uma releitura dos fundamentos da responsabilidade penal das pessoas jurídicas e a reconstrução da jurisprudência então dominante a partir da teoria dos sistemas autopoiéticos inserida no quadro epistemológico das ciências sociais e jurídicas por Niklas Luhmann e dos princípíos constitucionais que regem a proteção do ambiente.

Cumpre salientar que a presente análise parte do pressuposto de que as pessoas jurídicas podem figurar como agentes de conduta tipificada na legislação penal, expungindo o célebre aforismo societas delinquere non potest – questão essa pacificada na jurisprudência pátria, consoante se depreende da orientação firmada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 564.960/SC (Quinta Turma, Min. Gilson Dipp, DJ 13/6/05), verdadeiro leading case a respeito do tema. Trata-se, num passo adiante na análise do problema, de perquirir se tal imputação delitiva pode manter-se afastada dos indesejáveis contornos de uma responsabilidade objetiva e, mais importante, se o ente coletivo pode sujeitar-se à persecução criminal de forma autônoma, sem que seus administradores figurem, necessariamente, no pólo passivo da ação penal.

Com efeito, o entendimento da sentença ora vergastada apenas reflete, na hipótese de fato, a posição de parte da doutrina que, apoiada nos paradigmas clássicos do direito penal, resiste à imputação de prática delitiva a outros sujeitos que não pessoas físicas, únicas detentoras, aparentemente, da capacidade de decidirem-se por determinada conduta contrária ao direito. Trata-se, como facilmente se percebe, de um problema concernente à formulação de um conceito de culpabilidade que logre abranger também os entes coletivos, o que não escapa à percepção de todos aqueles que se debruçam sobre tal temática.

Conforme bem sintetiza Vladimir Passos de Freitas, sempre que se analisa a responsabilidade penal da pessoa jurídica, vem à tona a questão da culpabilidade, pois, ao menos a princípio e segundo os ditames da clássica teoria do delito, como ela não tem vontade, ânimo de delinquir, qualquer condenação seria baseada na responsabilidade objetiva (In: O crime ambiental e a pessoa jurídica. Cidadania e Justiça, Rio de Janeiro. v.3, n. 6, p. 214, jan./jun. 1999).

Na seara do moderno direito penal é vedada qualquer forma de responsabilidade penal, seja atribuível a seres humanos, seja a entes coletivos, senão aquela de natureza eminentemente subjetiva. Está proscrita dogmaticamente e em consenso científico a responsabilidade penal objetiva. Por todos, vale colacionar as observações de BERNARDO J. FEIJÓO SANCHEZ:

La doctrina española, la doctrina alemana – de gran influencia en el ámbito europeo continental – y la doctrina de América Latina han partido mayoritariamente del principio “societas delinquere non potest”.

Este principio se basa principalmente en que las personas jurídicas tienen incapacidad para actuar y, por tanto, para infringir normas de conducta y, además, no pueden cumplir los requisitos que desde siempre se han derivado del principio de culpabilidad. Es decir, tradicionalmente se ha partito de la idea de que las personas jurídicas carecen de capacidad de acción y de capacidad de culpabilidad (…) (FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilherme de Souza (Org.). Doutrinas essenciais: direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.3, p. 74).

Antes de prosseguir é preciso deixar assentadas certas premissas hermenêuticas. Se a Constituição de 1988 abriu caminho para a imputação de delito a entidades jurídicas (art. 225, § 3º, da CF), e o legislador pátrio, atendendo a esse verdadeiro mandato constitucional de criminalização, concebeu o art. 3º da Lei nº 9.605/98, cabe ao hermeneuta/aplicador do direito criar o sentido da norma que esteja adaptado a esse princípio, e não o contrário, da regra para o princípio.

Aqui seria dispensável rememorar a principiologia constitucional aplicável à proteção do ambiente hígido, senão para dizer que o ambiente equilibrado é direito fundamental de terceira geração que aperfeiçoa, no plano constitucional, o bem jurídico tutelado pela norma penal ambiental. No Estado Democrático de Direito, os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal devem considerar concretizações dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais. É, dessarte, somente pela democrática via constitucional que os bens jurídicos se transformam em bens jurídicos merecedores de tutela penal ou com a dignidade jurídico-penal.

A compreensão do texto legal, para a edificação da norma do caso, faz-se com base nos princípios constitucionais explícitos da máxima proteção ao ambiente (art. 225 da CR), de todos conhecidos, e também no princípio da proporcionalidade, um princípio implícito que norteia as políticas criminais, a atividade legislativa e a interpretação do direito penal, qualquer que seja. Urge aqui imperativa uma brevíssima análise da questão na perspectiva do princípio da proporcionalidade, em sua vertente que consubstancia o dever estatal de proteger eficiente e eficazmente os bens jurídicos que correspondam a valores constitucionais. A tutela penal, se não pode ser excessiva, muito menos pode ser insuficiente, deixando de cumprir o seu desiderato social. A chamada proibição de insuficiência no campo jurídico-penal é a vertente menos difundida da proporcionalidade e vincula os planos das políticas criminais, do legislativo e jurisdicionais. Consoante observa FELDENS:

Na função de imperativos de tutela, os direitos fundamentais têm sua eficácia densificada a partir da obrigação, imposta ao Estado, de adotar uma postura ativa na sua efetivação; o objetivo central da função de imperativo de tutela é o de proteger os bens jurídicos fundamentais diante de intervenções fáticas por parte de outros sujeitos de direito privado, assegurando, assim, sua efetiva capacidade funcional. Considerando-se que uma tal função protetiva do Estado haveria de se desempenhar em maneira minimamente eficaz, a proporcionalidade aparece aqui em seu limite inferior, ou seja, como proibição de proteção deficiente. (FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 65).

Na mesma linha SARLET:

o Estado – também na esfera penal – poderá frustrar o seu dever de proteção atuando de modo insuficiente (isto é, ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hipótese, por sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) à problemática das omissões inconstitucionais. É neste sentido que – como contraponto à assim designada proibição de excessos – expressiva doutrina e inclusive jurisprudência têm admitido a existência daquilo que se convencionou batizar de proibição de insuficiência (no sentido de insuficiente implementação dos deveres de proteção do Estado e como tradução livre do alemão Untermassverbot). (SARLET, Ingo. Constituição e Proporcionalidade: O Direito Penal e os Direitos Fundamentais entre Proibição de Excesso e de Insuficiência. In: BRASIL. Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região. Caderno de Direito Administrativo, Porto Alegre, n. 4, v. 1, p. 23, 2004).

Partindo do pressuposto que o direito à proteção consubstancia-se em direito fundamental, impende, brevemente, impulsionar a discussão por este talvegue, assinalando que, consoante observa FELDENS, os direitos fundamentais comportam uma dupla dimensão que releva, primeiro, o caráter de direitos subjetivos, ou seja, de “defesa do particular frente ao Estado”, e, segundo, a vertente que considera os direitos fundamentais em sua dimensão objetiva como imperativos de tutela, que exigem igualmente atuação ativa do Estado, “obrigando-o (inclusive ao legislador) a um proceder socialmente adequado, protegendo – e assim fomentando – a realização efetiva dos direitos fundamentais mediante prestações” (Op. cit., p. 98).

A ação ativa do Estado em relação aos cidadãos e aos grupos sociais, titulares do direito de proteção, deve operar-se nas esferas legislativa, executiva e também jurisdicional, impondo que o sistema penal esteja fundado em políticas criminais voltadas ao desiderato protetivo e, por conseguinte, impregnado o Direito Penal – instrumento constitucional de proteção social – da maior eficiência garantidora de direitos fundamentais. É o que FELDENS identificou como relação de coerência interna ou orgânica que deve orientar o sistema penal concebendo mecanismos tendentes a diagnosticar e afastar a insuficiência de proteção a determinados bens jurídicos. (Op. cit., p. 116-7).

Prosseguindo, para o direito penal, respondem por suas condutas ilícitas apenas aqueles que possuem capacidade e autonomia para agir de outra forma, sendo-lhes, sob um ponto de vista normativo, exigível que assim se comportem. Em outras palavras, a resposta penal pressupõe a culpabilidade. Como bem salientam MARCUS VINICIUS BOSCHI, FELIPE LEICHTWEIS, MAURÍCIO JORGE D’AUGUSTIN e RENATA ALMEIDA DA COSTA:

Os conceitos de Estado, pena e culpabilidade são dinâmicos e inter-relacionados. Há uma simbiose entre a teoria do Estado e a teoria da pena, entre a função e finalidade da pena e o conceito dogmático de culpabilidade. Portanto, podemos afirmar que à medida que evolui a forma de Estado, também evolui o Direito Penal. Von Lizt já destacava essa circunstância ao afirmar que “pelo aperfeiçoamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito Penal”. A correção dessa assertiva é verificável simplesmente por apontar a culpabilidade como ponto nodal da ciência jurídico-penal (Culpabilidade em crise? A responsabilidade penal da pessoa jurídica. Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, v.2, n. 4, p. 80-1, set./dez. 2001 – sem grifos no original).

Não é demais rememorar que a culpabilidade jamais foi um elemento de conceituação pacífica na doutrina, tendo suas definições orientadas por condicionantes históricas e pela evolução das políticas jurídicas e suas teorias do delito. Assim, da teoria psicológica de RADBRUCH (a culpabilidade seria o gênero do qual dolo e culpa representariam as espécies), passando pela teoria psicológico-normativa de REINHARD FRANK (ao dolo e à culpa, acrescenta-se o juízo de reprovabilidade) até a teoria normativa pura de WELZEL (a culpabilidade é puro juízo de reprovabilidade), tem-se um movimento que busca destacar tal instituto dogmático dos contornos subjetivos da consciência humana (os quais passam a integrar o próprio tipo penal), conferindo-lhe a natureza de puro juízo de censura, formulado por meio da valoração da conduta do agente com base em critérios derivados do dever-ser ínsito ao ordenamento jurídico.

Impõe-se, portanto, uma releitura compreensiva do conceito de culpabilidade para acomodar as práticas delitivas perpetradas pelas pessoas jurídicas. Em outras palavras, se persistirmos lançando mão de categorias dogmáticas tradicionais da teoria do delito, é dizer, que consideram o homem como único centro de imputação de condutas reprováveis, teremos dificuldades na observância do mandato constitucional de incriminação das chamadas pessoas morais por lesões ao meio ambiente ou à ordem econômica. As categorias clássicas do direito penal, já advertia Hassemer, são insuficientes para tratar da moderna criminalidade e tutelar eficazmente bem jurídicos coletivos. O dogma de que apenas seres humanos podem ser objeto de persecução criminal, assim como a falsa ideia de que os entes coletivos se sujeitam a sanções por meio do resgate de um instituto que se julgava satisfatoriamente sepultado na moderna ciência penal – a responsabilidade objetiva -, precisam ser superados.

Constante ressalta JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHES:

el problema del tratamiento jurídico-penal de la criminalidad de empresa sigue siendo el de la imputación del hecho delictivo a sujectos individuales. De modo que seria necessário “disponer de estructuras de imputación que, sin desbordar el marco ontológico, resuelvan satisfactoriamente el problema político-criminal planteado”, o que requer “por un lado, que tales estructuras sean aptas para la atribución del hecho a los verdaderos responsables (en sentido criminológico) de éste, por encima de las apariencias expresadas en la ejecución material del mismo”, e, por outro lado, evitar a todo custo “formas de responsabilidad objetiva, a fin de mostrarse conformes con las exigencias garantísticas del Derecho penal” (In: PRADO, Luiz Regis (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 80).

Na verdade, já de longa data renomados penalistas, conscientes da incoerência ínsita à tentativa de fundamentar a imputação criminal de pessoas jurídicas com o emprego de categorias teóricas próprias das pessoas naturais, tentam alargar os limites conceituais da culpabilidade, mas sem grande êxito. Como bem aponta CARLOS GÓMEZ-JARA DIÉZ (Fundamentos Modernos de la Culpabilidad Empresarial, Ediciones Jurídicas de Santiago, 2008. p. 361), desde a influente obra de HAFNER, no início do Século XX, testemunha-se a elaboração de diversas definições desse instituto jurídico que cumpram tal desiderato – sendo a nota distintiva, nessa primeira etapa, o embasamento em teses a respeito da corresponsabilidade:

En el seno de estas concepciones deben destacarse, en primer lugar, las aportaciones que realizó Busch con respecto al espíritu normativo de la asociación. Por un lado, han servido de inspiración a ulteriores concepciones y, por otro, suponen un considerable avance al entender que la acción de la persona física constituye una expresión de ese espíritu normativo, el cual, en última instancia, fundamenta la punición de la asociación. No obstante, las consideraciones ulteriores que realiza sobre la “suposición” de culpabilidad que yace en su concepción, así como sobre la justificación de dicha suposición con base en consideraciones relativas a la finalidad de la pena, enturbian un tanto su resultado final – duramente criticado por Engisch.

Tendo em vista as apontadas críticas, foi apenas a partir da contribuição de KLAUS TIEDEMANN que se desenvolveram teorias mais sólidas, buscando estear a incriminação de condutas perpetradas por pessoas jurídicas em um defeito de organização (Organisationsfehler), evidenciado por uma culpabilidade que não é contemporânea e vinculada ao comportamento tipificado como delituoso, mas, sim, antecipada e decorrente da infração de deveres de organização, vigilância e controle, que são impostos por normas de determinação (CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Direito penal de risco e responsabilidade penal das pessoas jurídicas: a propósito da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. 3. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011. p. 265).

Porém, na busca de elidir a instituição de uma nova e canhestra forma de responsabilização objetiva, resgatou-se outra espécie de imputação, essa também abolida dos ordenamentos que se julgam democráticos: o direito penal do autor, e não do fato. Isso porque, nas próprias palavras de TIEDEMANN, los hechos individuales (hechos de contacto) tienen que ser contemplados como hechos de agrupación en razón de que y en tanto que la agrupación, a través de sus órganos o representantes, ha omitido la adopción de medidas de precaución que son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad relativa al tráfico de empresa (apud GARCIA MARTÍN, Luis. La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. 3. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011. p. 116).

Assim, conforme BERNARDO J. FEIJÓO SANCHEZ anota, relevantes são as objeções opostas às teorias que, no final do século passado, buscavam, por meio de uma cultura organizacional deficiente (KLAUS TIEDMANN) ou de uma culpabilidade corporativa (HIRSCH), fundamentar a responsabilidade da pessoa jurídica em uma ação alheia. Tratar-se-ia, sem dúvida, de uma forma de responsabilidade vicariante:

Los intentos de reformular el principio de culpabilidad con respecto a las personas jurídicas no han sido capaces de superar la falta de equivalencia material con la culpabilidad tradicional de las personas físicas ni las objeciones de que se retorna a una mera responsabilidad objetiva incompatible con el papel tradicional de principio de culpabilidad o de que la persona jurídica no responde por su hecho sino por su ajeno. Intentos como el de Tiendemann desarrollado por su discípulo Brender con la formulación de “la responsabilidad por organización o por defecto de organización” o el de Hirsch, que considera que las personas jurídicas deben ser tratadas como las personas físicas, no han tenido aceptación por parte de la doctrina dominante. Se trata sólo de soluciones pragmáticas influenciadas por razones de eficacia en la lucha contra cierto tipo de criminalidad que obvian los requisitos tradicionales del principio de culpabilidad más que encontrar una solución (…). El problema es que esta concepción no ha tenido un desarrollo satisfactorio en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Por otro lado, tesis como las de Tiedmann y Brender están pensadas para legitimar o fundamentar materialmente ciertas infracciones administrativas ya contempladas en el Derecho alemán y no para crear un sistema de imputación jurídico-penal. Se deja sin resolver el específico problema jurídico-penal: la reconstrucción de la teoría del delito o del principio de culpabilidad. (FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J. Cuestiones basicas sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de otras personas morales y de agrupaciones y asociaciones de personas. In: FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilherme de Souza (Org.). Doutrinas essenciais: direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.3, p. 84-89).

Sem embargo, o problema de tais propostas, como bem observa SILVINA BACIGALUPO, em importante artigo publicado no Brasil pelo Centro de Estudos Ibero-Americano de Ciências Penais, é que partem de um pressuposto tratado como alicerce tão lógico e necessário que sequer é expressamente questionado, qual seja: o de que o agente do delito, enquanto pessoa natural, constitui um dado a priori, cuja realidade precederia o sistema jurídico. BACIGALUPO esclarece o cerne da quaestio nessas letras:

Aquellos autores que se intentaron acercar al problema que nos ocupa partían siempre de la cuestión tal y como fue planteada originariamente por SAVIGNY. Esta aproximación al tema contiene implícitamente la idea de que el sujeto es un objeto ya dado al que se le busca un predicado. En ello reside, según BINDER, el error cometido por la doctrina hasta entonces. Siempre que el sujeto del Derecho se presente como un objeto, nos veremos obligados a pensar en la persona física cuando se esté hablando de las personas jurídicas. Por lo tanto, no estamos sólo ante un problema jurídico, sino metajurídico, es decir, una cuestion referente al significado que ocupa una persona jurídica en la vida social contemporánea. Dado que la idea que se tiene de persona jurídica no resulta suficiente, se intenta encontrar detrás de la misma a la persona física que es el único sujeto de Derecho considerado válido para el Derecho penal (BACIGALUPO, Silvina. El problema del sujeto del derecho penal: la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, v.1, n.1, set./dez. 2000. p. 296 – sem grifos no original).

Os sistemas penais modernos enfrentam o difícil desafio da (re)construção de um direito penal que disponha de instrumentos e ferramentas que lhe confiram a funcionalidade (efetividade e eficácia) apta a justificar-lhe a existência na “sociedade global do risco”. É justamente essa insuficiência instrumental que impõe a mudança de paradigma, isso a partir de uma reconstrução dos pressupostos que, estabelecidos como elementos apriorísticos e insuscetíveis de mais detida reflexão, condicionam o conceito de culpabilidade de forma a limitar sua aplicação unicamente aos indivíduos, como se tal restrição fosse inafastável ante a própria “ordem das coisas”, e não o resultado de uma escolha inicial das premissas teóricas que, uma vez selecionadas dentre outras possíveis, determinam os marcos a partir dos quais se torna sobremaneira difícil exercer um juízo de reprovabilidade sobre as condutas ilícitas realizadas por pessoas jurídicas.

Em outras palavras, quando a doutrina afirma que o ponto fulcral do problema consiste no fato de que a pessoa jurídica não pode ser autora de delito, porque não tem capacidade de conduta humana no seu sentido ontológico-ôntico (p. 176), dotada que é apenas de uma existência fictícia, irreal ou de pura abstração – devido a um privilégio lícito da autoridade soberana (PRADO, LUIZ REGIS. Op. cit., p. 130), olvida ser o Direito um sistema que, integrando a estrutura social, prescinde de definições metafísicas para determinação dos sujeitos que vincula a sua base organizativa, porquanto eles são, por seu turno, subsistemas, dotados de autonomia, aos quais atribui qualidades normativas, reconhecendo-lhes os predicados necessários para impor-lhes deveres de conduta. Ou seja, el sujeto no es una cuestión obvia, sino que requiere una determinación conceptual que depende del punto de partida hermenéutico y prejurídico sin el cual no es posible ninguna construcción dogmática (BACIGALUPO, Silvina. Op. cit., p. 303).

Em síntese, também os seres humanos são, a rigor, pessoas “jurídicas”, no sentido de que categorias como “capacidade”, “liberdade de agir” e “autonomia” são estatutos conferidos pelo ordenamento com base nos primados de uma Constituição positiva, como adiante se verá. Assim, CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ oportunamente esclarece que desde hace mucho tiempo se ha insistido en que la distinción entre persona física y persona jurídica a los “ojos” del Derecho es inexistente: para el Derecho sólo existen personas jurídicas (Fundamentos Modernos de la Culpabilidad Empresarial, Ediciones Jurídicas de Santiago, 2008. 263/264). Entretanto, ressalta o professor da Universidade Autônoma de Madri, tal circunstância não resulta permissivo para que o sistema juspositivo possa, sem peias e de forma arbitrária, estabelecer quais são os sujeitos de direito a quem dirige suas imposições penais:

(…) Sobre la base de este planeamiento parece que se incorpora un “anything goes” en un ámbito tan fundamental como es la definición del concepto de persona. Sin embargo, ello no es así. No, en realidad, la atribución de la condición de persona por parte de los sistemas sociales sigue unos criterios altamente selectivos. Por ello, no resulta válido definir de cualquier manera el concepto de sujeto o de persona, sino que debe observarse atentamente la configuración de la sociedad moderna para poder determinar el mínimo exigido para la atribución del estatus de persona jurídico-penal, es decir, para poder realizar imputaciones jurídico-penales a un sistema concreto. (Op. cit., p. 265).

Assim, se por um lado a caracterização de quem seriam os “sujeitos de direito” não parte de categorias absolutas e ontológicas, mas de uma seleção de pressupostos realizada pelo ordenamento jurídico, por outro não há espaço para arbitrariedades do legislador, porquanto tais definições devem guardar fidelidade com os valores e princípios que “constituem” (tanto no sentido jurídico-constitucional, quanto sob o aspecto sociológico do termo) a sociedade contemporânea. Temos, mais uma vez, destacada a estreita relação entre o conceito de culpabilidade formulado e a espécie de Estado que se busca preservar com a imposição de penas àqueles que agridem os valores tutelados pela ultima ratio.

E é justamente o supra citado autor que apresenta considerações oportunas a respeito de uma melhor adequação do instituto sub examen, com a formulação daquilo que denomina “conceito construtivista de culpabilidade” (“concepto constructivista de culpabilidad”, no original: Idem, p. 248).

O “construtivismo operativo” de NIKLAS LUHMANN é um edifício teórico alicerçado na abordagem do ordenamento jurídico e dos sujeitos de direito como sistemas autopoiéticos (sistemas autônomos operacionalmente fechados e autorreferenciados, capazes de engendrar a si mesmos no contexto social e interagir com base no todo comunicativo que integram, indo além da autopoiese em MATURANA e VARELA (A Árvore do Conhecimento: as bases biológicas da compreensão humana. Trad. Humberto Marinotti e Lia Diskin. São Paulo: Ed. Palas Athena, 2001).

Podemos identificar, no que é relevante para respaldar o conceito construtivista de Gómez-Jara Díez, a tentativa luhmanniana de superação da teoria do conhecimento com base no sujeito, abstraindo, portanto, a individualidade. A distinção ontológica entre ser/não ser perde em LUHMANN sua primazia teórica.

A divisão em sistemas permite que se observe, a partir da diferença, o objeto de estudo de uma forma mais clara e, sobretudo, livre das influências dos demais sistemas. Viabiliza a utilização de uma linguagem mais focada em elementos que compõe o sistema e a redução das complexidades , é dizer, afastar da análise aqueles elementos que não fazem parte do sistema. Luhmann identifica complexidade como a totalidade das possibilidades de experiências ou ações, cuja ativação permita o estabelecimento de uma relação de sentido (Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1983, p. 12).

Na teoria luhmanniana, o direito abdica de sua definição clássica e dogmática de conjunto de normas para utilizar um sentido de sistema de operações que maneja esquemas próprios. O sistema jurídico, na perspectiva autopoiética (entendida como a capacidade de reproduzir a si próprio, na linguagem de Maturana e Varela), constitui um sistema a um só tempo fechado e aberto. Sua capacidade de sofrer as influências do meio externo, a partir do código direito/não direito, o fazem aberto, na medida em que juridiciza os elemento estranhos que passam a compor a sua estrutura e vão auxiliá-lo na tarefa de manter a sua auto-referenciabilidade. É operacionalmente fechado em razão de sua auto-referenciabilidade, é dizer, capacidade de auto-regulação por meio de sua identidade, seu código binário (direito/não direito). TEUBNER explica que a “clausura autopoiética do sistema jurídico não implica necessariamente uma espécie de autismo sistêmico do mundo jurídico, mas funciona justamente como condição de sua abertura aos eventos produzidos no respectivo meio envolvente” (TEUBNER, Gunther. O Direito como sistema autopoiético. Trad. José E. Antunes. Lisboa: Fundação Calouste Gublbenkian, 1993, p. 87).

LEONEL ROCHA observa que “A interpretação na teoria dos sistemas parte do conceito de comunicação e está sempre ligada a uma teoria da ação. A análise sistêmica parte do pressuposto de que a sociedade apresenta as características de um sistema permitindo a compreensão dos fenômenos sociais através dos laços de interdependência que os unem e os constituem numa totalidade” (ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introdução à teoria do sistema autopoiético. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 28).

Como resta evidente, trata-se, no âmbito jurídico-penal, de elaboração teórica que parte do funcionalismo normativista, conforme CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ salienta em sua obra supra citada. Assim, esse “giro conceitual” fundamenta-se, induvidosamente, nos postulados da teoria de GÜNTHER JAKOBS, para o qual, em apertadíssima síntese, “o direito penal (como subsistema do sistema social) tem a função primordial de proteger a norma (e só indiretamente tutelaria os bens jurídicos mais fundamentais” (GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. 1. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. v. 1, p. 295). Na terminologia cunhada pelo ilustre doutrinador tedesco, sob uma perspectiva da interação por meio da comunicação sistêmica, o delito seria a expressão de sentido realizada pelo agente mediante a qual questiona a vigência da norma, um contraponto ao ordenamento jurídico enquanto discurso estruturante da sociedade, e a pena, por seu turno, seria um “contradiscurso” que busca reafirmar a vigência da norma.

Sobre o tema, SILVINA BACIGALUPO de forma lapidar expôs como o marco inicial do novo paradigma apoia-se nas balizas conceituais estabelecidas pelo célebre autor alemão:

La interpretación según la teoría de los sistemas, en su elaboración por LUHMANN, permite dar un giro a la concepción del Derecho penal y a los conceptos dogmáticos de la teoría del delito. El máximo exponente de esta corriente es, sin lugar a duda, GÜNTHER JAKOBS. El aspecto más relevante de la elaboración teórica de JAKOBS para dar una visión diferente a la cuestión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas se puede resumir de la seguinte manera: JAKOBS pone de manifiesto que la teoría de la acción (y de la culpabilidad) es una teoría sobre el sujeto. Por lo tanto, el contenido de las categorias dogmáticas dependerá de la idea de sujeto que se adopte. En este sentido, llama la atención sobre la posibilidad de considerar que no sólo el individuo puede ser tenido en cuenta como sujeto del Derecho penal. Desde la perspectiva de JAKOBS, basada en una idea de sociedad que no toma como punto de partida la filosofia de la conciencia individual, es decir, que no es un sistema compuesto de sujetos que concluyen contratos y producen imperativos categóricos, sino un sistema cuyo componente básico es la comunicación, los concepto de la teoría del delito (sujeto, acción, culpabilidad, pena) necesitan ser reelaborados. (Op. cit., p. 302).

Porém, enquanto GÜNTHER JAKOBS, como é cediço, questiona severamente a possibilidade de imputar responsabilidade penal às pessoas jurídicas, por seu parâmetro de identidade não ser a consciência, peculiar às pessoas naturais, e sim a unidade dos estatutos sociais (Verfassung), CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ e sua colega de academia adotam postura diversa. Com efeito, diferentemente do que se pode abstrair do funcionalismo normativista, o conceito construtivista da culpabilidade logra abarcar os entes coletivos mediante uma adesão integral dos axiomas da teoria dos sistemas autopoiéticos, indo além do comprometimento de JAKOBS.

Dito de outra forma, embora JAKOBS tenha logrado introduzir, na ciência penal, um arcabouço dogmático capaz de acolher as importantíssimas teses elaboradas por LUHMANN no âmbito sociológico, não deixou de nutrir certo “preconceito antropocêntrico”, ao ater-se ao primado da consciência como cerne da imputação de uma responsabilidade efetivamente subjetiva. Ora, levada às suas últimas consequências, a concepção dos sujeitos de direito sob o ponto de vista da autopoiese (capacidade de “engendrar a si próprio”) permite concluir que a culpabilidade não exige uma psique apta a escolher entre a conduta devida e aquela vedada pela norma, mas, sim, a presença de uma “autorreferenciabilidade” no agente delitivo – conceito esse claramente desvinculado, oudesvinculável, de noções naturalísticas a respeito de qualquer faculdade propriamente humana, na medida em que, pela perspectiva da teoria dos sistemas autopoiéticos, também as operações comunicativas internas, verificadas em subsistemas jurídicos complexos, podem produzir um ente “autorreferenciado”, cujos atos realizados no contexto social se submetem, se típicos e antijurídicos, a um juízo de reprovabilidade.

CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ, ao abordar as objeções de GÜNTHER JAKOBS e FREDERICH VON FREIER a respeito da imputação de culpabilidade às pessoas jurídicas, bem sintetiza a questão:

Como se observa claramente en la argumentación de ambos autores -así como en la de quienes se suman a este tipo de críticas-, el hilo conductor parte de unas cualidades especiales de la (auto)conciencia cuya existencia en otro tipo de operaciones no es investigada. En concreto, se presupone que sólo la (auto)conciencia muestra una autorreferencialidad suficiente como para no depender de ningún elemento externo (autonomía vs. heteronomía). En este punto se muestra con toda su crudeza el “prejuicio antropocéntrico” (anthropocentric bias) del Derecho penal tradicional. Quizá la diferencia fundamental entre ambos autores- o líneas de pensamiento -se basa en que la postura de Jakobs sostiene que la (auto)conciencia es objeto de imputación y que es precisamente esa imputación el presupuesto necesario para poder realizar ulteriores imputaciones jurídicopenales. Para v. Freier dicha cualidad de la razón del ser humano es una suerte de “prius” que en sí mismo constituye el presupuesto de la imputación jurídico-penal.

Pues bien, desde la perspectiva aquí adoptada, esto es, desde la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, la crítica que puede dirigirse contra ambos es que no tienen en cuenta otro tipo de operación que muestra la misma autorreferencialidad que la conciencia. Ese otro tipo de operación es la comunicación. En efecto, si se parte, como así lo hace dicha teoría, de un concepto autorreferencial de comunicación, entonces la conciencia deja de ocupar un lugar privilegiado frente a la comunicación. Es decir, ambas, conciencia y comunicación, muestran los mismos caracteres de recursividad y de reflexión. De hecho, desde esta perspectiva, la autoconciencia no es sino la autoobservación de un sistema psíquico, la cual no posee una posición privilegiada -v.gr. una mayor autorreferencialidad- frente a las operaciones de autoobservación / autodescripción que lleva a cabo la organización empresarial. En este sentido, la relevancia de la realización de operaciones de autoobservación y autodescripción por parte de la organización empresarial para la conformación de un verdadero “actor corporativo” (corporate actor) ha sido elaborada principalmente por Gunther Teubner a lo largo de diferentes trabajos. Así, la cualidad emergente de un actor corporativo surge de la autodescripción en el seno del propio sistema. Es precisamente la comunicación reflexiva en el sistema de acción, la comunicación de su propia identidad y de su capacidad de acción, la que constituye al actor corporativo como un artefacto semántico. Se trata, por tanto, de la autodescripción de un sistema organizado social que produce una vinculación cíclica de la identidad del sistema con los elementos del sistema, ambos constituidos autorreferencialmente. Es decir, tanto sistema psíquico como sistema organizativo son capaces de llevar a cabo determinadas autoobservaciones.

Y es que, en definitiva, tanto el ser humano como la organización empresarial son sistemas autopoiéticos que construyen su propia identidad sobre la base de sus propias operaciones autorreferenciales. (p. 140/141).

Sin embargo, esta descripción de la situación sólo constituye la “mitad” del problema. Y ello debido a que la autorreferencialidad de la comunicación también está presente en el sistema jurídico. En efecto, también el sistema jurídico es un sistema constituido sobre la base de comunicaciones autorreferenciales. Por lo tanto, las autoobservaciones y autodescripciones tanto de sistemas psíquicos como sistemas organizativos son observadas y descritas a su vez por el sistema jurídico. Tal y como señala Teubner, se produce una “observación externa de una autoobservación: el sistema jurídico observa, utilizando sus propias conceptualizaciones, cómo el sistema social organizativo se observa a sí mismo como una “colectividad” o cómo es observada como tal por su entorno”. Lo importante a destacar aquí es que, desde la perspectiva teórico-sistémica, dicha reformulación permite sin mayores fricciones conceptuales atribuir la condición de “persona” a las organizaciones empresariales cuando las mismas realizan operaciones de autoobservación de cierta complejidad. (Op. cit., p. 139-41 – sem grifos no original).

Com esses argumentos, defendemos a absoluta pertinência dos postulados decorrentes de um “conceito construtivista da culpabilidade”, ou, na denominação apenas terminologicamente distinta de SILVINA BACIGALUPO SAGGESE (conforme salienta CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ, Idem – p. 258), de uma “teoria dos sistemas sociais” (“teoria de los sistemas sociales” – Idem, p. 289/321).

Consoante salienta ZAFFARONI, as diversas teorias que até então buscaram fundamentar a responsabilidade penal da pessoa jurídica se fueran perfilando a lo largo de muchos años, hasta llegar a la actualidad a sostenerse dos posiciones más o menos definidas: a) para unos, la voluntad de los individuos que componen los órganos de la persona moral es la verdadera voluntad de ésta y sus estados mentales son los que deben tomarse en cuenta para definir el contenido de su voluntad y eventualmente el dolo y los elementos subjetivos típicos que exceden del dolo (o elementos subjetivos del injusto); b) para otros, los integrantes de sus órganos deben haber cometido los delitos y no hay una verdadera voluntad de la persona moral, sino que, bajo ciertas circunstancias a ésta se puede ser imputado el delito (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Parecer a Nilo Batista sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. 3. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011. p. 52). A primeira corrente, grosso modo, alicerça-se na teoria organicista, nascida no âmbito do direito empresarial, pela qual os administradores do ente coletivo são seus “presentantes”. Já a segunda orientação fulcra-se, essencialmente, em uma espécie de “responsabilidade vicária” derivada de atos de terceiros, pessoas físicas que conduzem os rumos da organização, tangenciando indesejavelmente uma regressão aos tempos da responsabilidade penal objetiva.

O conceito construtivista da culpabilidade, por sua vez, constitui um tertium genus, que se aproxima das teorias organicistas, mas delas se distancia em dois importantes pontos. Em primeiro lugar, na lição de BACIGALUPO, mientras que en la teoría organicista conservadora “es típico que el individuo sea concebido como un miembro de la comunidad y de ellos, en determinadas circunstancia, deducen su valor, para la teoría de los sistemas es característico que no se formula ningún juicio de valor sobre la relación entre el individuo y la comunidad, pois como “miembros” de un sistema social se pueden considerar, en todo caso, normas, roles, instituciones y subsistemas (Op. cit., p. 308).

Dessa perspectiva, continua a autora em importantíssima síntese, o novo marco dos sistemas sociais não se compõe de ações individuais, mas de comunicações imputáveis como ações, de forma que o sujeito tradicional do delito, “o indivíduo, é suplantado pelo sistema e suas comunicações com o mundo circundante” (Idem, 307).

Assim, as operações comunicativas da pessoa jurídica, enquanto sistema autopoiético, realizadas em seu interior e, ademais, autorreferenciadas, consubstanciam o equivalente funcional das operações da consciência humana, autorizando a submissão de suas condutas a um juízo puramente normativo de reprovabilidade. E no que consiste, basicamente, essa modalidade comunicativa que ocorre interna corporis nas organizações coletivas? Segundo CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ, trata-se da comunicação de decisões: o ente coletivo representa a si mesmo por meio de um complexo concatenado de deliberações. In verbis

(…) Desde la perspectiva aquí adoptada debe afirmarse que la organización, como todo sistema social, es un sistema compuesto por comunicaciones. Ahora bien, se trata de un tipo de comunicación específico: es un sistema compuesto por decisiones o más exactamente, por la comunicación de decisiones. La empresa es, por lo tanto, un sistema organizativo que se reproduce mediante decisiones que sirven de conexión a decisiones posteriores de la propia empresa y que se orientan con base en decisiones anteriores de la empresa. La decisión se configura, en definitiva, como el modo de operación específico de las organizaciones y posibilita la autopoiesis organizativa. (Op. cit., p. 281).

Em suma, não apenas as pessoas físicas, mas também as denominadas pessoas morais são, da perspectiva do ordenamento jurídico, sistemas caracterizados pela “autopoiese”, ou seja, pela capacidade de engendrarem a si próprias, reproduzirem (tanto no sentido de representação de sua própria imagem como de formulação de sua própria natureza no contexto social) a si mesmas. Por conta dessa qualidade, que lhes confere autonomia suficiente, podem ser centros de imputação de práticas tipificadas penalmente e, face a autorreferenciabilidade resultante da consciência humana (pessoas físicas) ou de operações de comunicação interna corporis (pessoas jurídicas), sujeitam-se a um juízo de censura das condutas típicas e antijurídicas que concretizarem no plano fático, com a consequente autorização da aplicação de pena.

Quanto propriamente à função da pena sob essa perspectiva, a base teórica ora apresentada não se afasta dos fundamentos da prevenção geral positiva, nos exatos termos propugnados pelo funcionalismo sistêmico de GÜNTHER JAKOBS, como salienta o autor retro citado:

Los fundamentos del concepto constructivista de culpabilidad, al igual que los del concepto funcional-personal de Jakobs, se basan en última instancia en la prevención general positiva. De esta manera, la fundamentación de la culpabilidad empresarial gira en torno a los parámetros modernos de la discusión respecto de la culpabilidad en general. Es decir, no se acude a unos fundamentos incompatibles con el Derecho penal moderno. Así, la función de la pena a la empresa, que en última instancia constituye la base sobre la que se erigen los fundamentos del concepto de culpabilidad empresarial, es el mantenimiento de la vigencia de la norma. Como prestación adicional, se produce una estimulación de la autorresponsabilidad empresarial, que, sin duda, redunda en un reparto más equitativo de los riesgos de la sociedad moderna entre Estado y mundo empresarial.

Por último cabe decir que la práctica totalidad de los argumentos aquí esgrimidos sólo tienen sentido en el contexto de una sociedad moderna funcionalmente diferenciada. La idea de la culpabilidad empresarial no es una cuestión ontológica, sino la respuesta a una determinada configuración de la sociedad. Ello, no obstante, no supone ningún detrimento, ya que, en realidad, también la culpabilidad individual surge como consecuencia de una concreta configuración social y, por ello, depende en gran medida del espíritu de los tiempos. (Op. cit., p. 368).

Estabelecidos esses postulados, cumpre perquirir em que medida o ordenamento pátrio se mostra receptivo à formulação de um conceito construtivista de culpabilidade. Sobre o tema, mostra-se irrefutável que a Constituição Federal conferiu aos indivíduos o direito fundamental de associarem-se, do que decorre a garantia de auto-organização daqueles entes coletivos que, seguindo a conformação disposta na legislação infraconstitucional relativa às exigências para sua regular criação, tornam-se sujeitos de direito. Sobre o tema, assim leciona PAULO GUSTAVO GONET BRANCO:

Não obstante o reconhecimento da personalidade jurídica não seja essencial para que a associação se veja protegida constitucionalmente, imperativos de segurança jurídica cobram que o legislador preveja formas de associação que viabilizem aos grupamentos atingir plenamente seus objetivos. Para isso, não raro, a associação terá de assumir forma disciplinada pelo legislador. Cogita-se, então, aqui, de uma pretensão a que o legislador disponha sobre tipos associativos, do que resulta um aspecto de direito a prestação normativa da liberdade de associação. Nesse sentido Gilmar Ferreira Mendes recorda que “a Constituição outorga, não raras vezes, garantia a determinados institutos, isto é, a um complexo coordenado de normas, tais como a propriedade, a herança o casamento, etc. Outras vezes, clássicos direitos de liberdade dependem, para sua realização, de intervenção do legislador. Assim, a liberdade de associação (CF, 5º, XVII) depende, pelo menos parcialmente, da existência de normas disciplinadoras do direito de sociedade (constituição e organização de pessoas jurídica, etc.)”. Reconhece-se, de toda sorte, ao legislador uma liberdade ampla de conformação nesse particular, respeitados certos limites, como o de não se impor a permanência do associado na pessoa jurídica de direito privado e o de não se reduzir, para além do necessário, a margem de auto-organização da própria entidade (…). (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 345).

Esse estatuto constitucional conferido às pessoas jurídicas com base no seu poder auto-organizativo faz com que sejam titulares de direitos fundamentais. Como esclarece ainda o doutrinador supra citado, acha-se superada a doutrina de que os direitos fundamentais se dirigem apenas às pessoas humanas, de modo que os direitos fundamentais suscetíveis, por sua natureza, de serem exercidos por pessoas jurídicas podem tê-las como titular, mostrando-se inviável recusar-lhes, verbi gratiao princípio da igualdade nem o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo de correspondência, a inviolabilidade de domicílio, as garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (Idem, p. 195). De outra banda, resta consagrado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça que os entes coletivos também são titulares de “direitos de personalidade”, como, aliás, ensejou a formulação do enunciado nº 227 da súmula de jurisprudência daquela Corte, segundo a qual “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Pois justamente a supra mencionada igualdade, conferida aos entes morais pelo ordenamento pátrio, constitui o alicerce último da culpabilidade atribuível às pessoas jurídicas, por conferir-lhes o direito à auto-organização (atributo, ademais, dos sistemas autopoiéticos), estabelecendo o sinalagma básico que, do outro lado da relação estabelecida, impõe-lhes o dever de usar tal liberdade estrutural conforme os ditames do direito, sujeitando suas condutas, caso contrário, a um juízo normativo de reprovabilidade. Sobre o tema, CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ lapidarmente assim explana:

Por lo que se refiere al segundo, la elaboración de un concepto de culpabilidad empresarial supone la consideración de la empresa como un igual. En efecto, la culpabilidad se basa, en última instancia, en la igualdad reconocida a todas las personas, de tal manear que aflora el sinalagma básico del Derecho penal: libertad de organización/responsabilidad por las consecuencias. Dicho sinalagma constituye el núcleo del Derecho penal con anterioridad a su transposición al ámbito empresarial. En este sentido han sido varios los autores que han constatado la creciente libertad organizativa que se reconoce a las organizaciones empresariales, libertad que debe tener como anverso de la moneda una responsabilidad por las consecuencias que se derivan del uso -o abuso- de esta libertad. La libertad en este sentido, no se entiende, por libertad de voluntad (libre albedrío) -de imposible constatación ya sea en el individuo o en la empresa- sino como atribución de libertad para autoadministrarse. De esta atribución se deriva correlativamente un concepto normativo de hecho como configuración de un ámbito de organización (Op. cit., p. 367-8).

Firmados os marcos constitucionais que autorizam a interpretação construtivista da culpabilidade da pessoa jurídica em nosso sistema jurídico, cumpre analisar como a legislação ordinária disciplinou o tema. Consoante é cediço, o art. 3º da Lei nº 9.605/98 assim dispõe:

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

Com base em determinada exegese da norma retro, parte da doutrina pátria entendeu que tal dispositivo albergava a teoria da dupla imputação. Por todos, transcrevo as palavras de Luiz Flávio Gomes:

(…) Independentemente de ser ou não “penal” a natureza específica da responsabilidade da pessoa jurídica prevista na lei ambiental, emerge como absolutamente inevitável a incidência da teoria da dupla imputação (ou da imputação paralela), leia-se, jamais pode a pessoa jurídica isoladamente aparecer no polo passivo da ação penal (sempre será necessário descobrir quem dentro da empresa praticou o ato criminoso em seu nome e em seu benefício. Desse modo, devem ser processadas (obrigatoriamente) a pessoa que praticou o crime e a pessoa jurídica (quando esta tenha sido beneficada com o ato)”. (GOMES, Luiz Flávio. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. In: RUIZ FILHO, Antonio; SICA, Leonardo (Coord.). Responsabilidade penal na atividade econômico-empresarial: doutrina e jurisprudência comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 425).

Esse é o entendimento, saliente-se, adotado pelo MM. Juízo a quo no caso concreto em análise, que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, em interpretação analógica do art. 267, inc. IV, do Código de Processo Civil, por considerar que a extinção da punibilidade em relação ao administrador pessoa física da pessoa jurídica codenunciada obstava o prosseguimento da ação penal unicamente em seu desfavor, na medida em que a inclusão paralela daquele outro corréu no pólo passivo da lide constituía conditio sine qua non para a instauração da persecução criminal contra o ente coletivo.

Entretanto, o artigo em comento de forma alguma permite essa interpretação, não impondo, como condição para o exercício da pretensão punitiva estatal em relação às condutas criminosas perpetradas pela pessoa jurídica, a simultânea instauração de persecutio in iudicio contra seus administradores. Embora haja tendência jurisprudencial de acolher, em tais hipóteses, a teoria da responsabilidade penal por ricochete, conforme bem apontou EUGÊNIO RAÚL ZAFFARONI, a análise cuidadosa do art. 3º da Lei nº 9.605/98 não autoriza tal interpretação. Por sua importância para o deslinde da causa, peço vênia para transcrever excerto supracitado, da lavra desse autor, com a complementação da relevante conclusão a que chega a respeito da norma em estudo:

(…) Como puede observarse, no se trata de posiciones claras, sino de discusiones en el seno de los partidarios de la responsabilidad penal de la persona jurídica, que se fueron perfilando a lo largo de muchos años, hasta llegar en la actualidad a sostenerse dos posiciones más o menos definidas: a) para unos, la voluntad de los individuos que componen los órganos de la persona moral es la verdadera voluntad de ésta y sus estados mentales son los que deben tomarse en cuenta para definir el contenido de su voluntad y eventualmente el dolo y los elementos subjetivos típicos que exceden del dolo (o elemento subjetivos del injusto); b) para otros, los integrantes de sus órganos deben haver cometido los delitos y no hay una verdadera voluntad de la persona moral, sino que, bajo ciertas circunstancias, a ésta le puede ser inputado el delito.

(…)

Qual de ambos critérios adopta el art. 3º de la ley 9.605 del 12 de febrero de 1998? La estructura de este dispositivo legal y la del art. 121-2 del código francés no soy muy diferentes. El texto francés dice en la parte que interesa a la pregunta formulada: “Las personas morales (…) son responsables penalmente (…) de las infracciones cometidas, por cuenta de ella, por sus órganos o representantes”. El art. 3º de La ley 9.605 establece que media resposabilidad penal em los casos em que el delito será cometido por decisión de sua representante legal o contratual o por decisión de su órgano colegiado. Aunque la disposición referida al caso no requeire que los órganos “cometan” la infracción, ambos textos demandan una infraccíon “cometida” y es claro que tomar la decisión de cometer una infracción, aunque materialmente la ejecute otro, es por sí misma una infracción, sea por vía de autoría mediata o por vía de instigación (la diferencia, irrelevante para el caso, será que en este último supuesto la tipicidad comenzará recién cuando el otro inicie la ejecución). No hay, pues, razón alguna para considerar que el art. 3º de la ley 9.605 del 12 de febrero de 1998 se plegó a una u otra de las teorías corrientes debatidas en el derecho francés contemporâneo. (Op. cit., p. 52 – sem grifos no original).

O ponto ressaltado por ZAFFARONI é de extrema relevância: o dispositivo legal não exige, para a responsabilização da pessoa jurídica, que haja simultânea imputação penal às pessoas físicas, mas, sim, que a prática delitiva seja decorrência de decisão de seus administradores e em seu benefício. Logo, o legislador, de forma adequada, decidiu não se posicionar, limitando-se apenas a obstar a responsabilização do ente coletivo por atos de terceiros alheios a seu quadro gestor, tais como empregados ou prepostos sem poder de comando.

Tal circunstância toma relevo quando a norma em apreço, ao lado do “representante legal ou contratual” do ente coletivo, também elenca o “seu órgão colegiado”, o que permite depreender que, ainda quando não se possa imputar, inclusive por ausência de lastro probatório suficiente, a tal ou qual gestor individual a decisão que resultou na prática do ilícito, ainda assim se mostra viável a criminalização da conduta da pessoa moral, se comprovado que o ilícito decorreu de deliberação de uma coletividade dotada de competência estatutária para conduzir o destino da pessoa jurídica.

Essa hipótese é exemplarmente ilustrada por Eladio Lecey (In: Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica: Efetividade, Questões Processuais e Jurisprudência. Porto Alegre: TRF da 4ª Região, 2005 – Currículo Permanente. Caderno de Direito Penal, n. 2, vol. 2, pp. 66/67), que, ressalvando o entendimento pretoriano a respeito da “dupla imputação” assim leciona:

(…) Não significa, no entanto, que sempre deverá a denúncia incluir, dentre os imputados, as pessoas físicas, mesmo aquelas que teriam deliberado pela pessoa jurídica. Isso porque, às vezes, embora evidenciada a concorrência, não se consegue apurar a(s) pessoa(s) física(s) que contribuíram. Dita conclusão tanto se aplica aos concorrentes previstos no parágrafo único do artigo 3º da Lei 9.605/98, como eventuais empregados que executaram as tarefas que contribuíram ao crime, quanto aos previstos no “caput” do mesmo dispositivo legal, ou seja, aquele(s) que deliberaram pela pessoa jurídica. Tal poderá ocorrer quando não identificados aqueles que deliberaram, por exemplo, dentre os sócios membros de órgão colegiado em reunião com votação secreta em decisão não unânime, como muito bem aponta Tupinambá Pinto de Azevedo. Assim, o que a denúncia deverá conter, necessariamente, será a deliberação por quem de direito no seio da pessoa jurídica, incluindo na imputação ditas pessoas físicas quando identificadas. Acaso não precisamente apuradas suas identificações, deverá a referida circunstância ser explicitada na peça acusatória que, assim, atenderá o requisito da lei penal ambiental, denunciando a pessoa jurídica, fundamentando seus pressupostos, mas deixando de denunciar outros concorrentes eventualmente não apurados. (sem grifos no original).

Conforme vimos de dizer, a partir dos postulados do “conceito construtivista da culpabilidade”, a pessoa jurídica pode ser, de forma autônoma, agente de uma prática criminosa, porquanto las organizaciones no están compuestas por individuos, sino por comunicaciones (DÍEZ, CARLOS GÓMEZ-JARA. Op. cit., p. 132), que lhes servem de equivalente funcional à consciência das pessoas naturais, conferindo-lhes as notas de autorreferenciabilidade e auto-organização próprias dos sistemas dotados de autopoese. Assim, a responsabilização penal do ente coletivo e de seus administradores possuiria natureza disjuntiva, pois se trata de dos autopoiesis diferenciadas – la de la organización, por un lado, y la del individuo, por outro -de tal manera que no se excluyen mutuamente (Idem, p. 132). Mostrar-se-ia, portanto, possível a instauração de persecução criminal contra uns e outros isoladamente ou, até mesmo, conjuntamente – mas, nesse último caso, jamais com obrigatoriedade, na medida em que los fundamentos últimos de la responsabilidad de ambos sistemas se generan en esferas totalmente diferenciadas – lo cual no implica que no se puedan relacionar entre sí como acaba de mostrarse (Idem, ibidem).

Tal complexo de comunicações, consoante também já salientado, consubstancia-se no conjunto de deliberações realizadas no âmbito interna corporis do ente coletivo, entendimento esse perfeitamente harmonizável com a literalidade do artigo 3º, caput, da Lei nº 9.605/98. Com efeito, conforme visto, essa norma determina que a pessoa jurídica responderá penalmente pelas condutas típicas que concretizar, quando seu ato decorrer de decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Assim, o fato de tais operações comunicativas serem atribuídas, em nosso ordenamento e nos termos de tal dispositivo, aos órgãos gestores do agente delitivo de modo algum representa a acolhida, pelo legislador pátrio, da teoria da “dupla imputação”, pois apenas qualifica duplamente as comunicações relevantes para a formulação de um juízo de reprovabilidade, de modo a explicitar que não são todas aquelas realizadas no seio da organização que se prestam a tal desiderato, mas, tão somente, as de natureza decisória que forem (1) tomadas por seus administradores (2) no benefício ou interesse da organização.

No âmbito do direito comparado, mostra-se oportuno mencionar que a Espanha, suprindo lacuna de sua legislação no que tange à responsabilidade penal da pessoa jurídica, com o advento da Lei Orgânica nº 5/2010, que alterou o Código Penal Espanhol, inseriu expressa disciplina ao instituto, no artigo 31 bis, que recebeu a seguinte redação:

Artículo 31 bis.

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a.Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b. Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c.Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d.Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.)

En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal. (sem grifos no original).

Observa-se, pelo excerto grifado, ter o legislador espanhol disposto que há responsabilidade penal da pessoa jurídica sempre que se constatar a prática de ato comissivo realizado por seus representantes legais, administradores ou por aqueles submetidos à autoridade desses indivíduos, ainda quando a concreta pessoa física responsável não tenha sido individualizada ou não seja possível instaurar o processo também em seu desfavor.

Cabe, por fim, uma última consideração a respeito do tema. Se a adoção de um conceito construtivista da culpabilidade, por um lado, intenta fundamentar a autonomia da imputação penal de delitos às pessoas jurídicas, por outro, apresenta a vantagem de afastar, com êxito, os indesejáveis efeitos de uma suposta responsabilidade objetiva. Disso decorre a necessidade de desenvolver-se, também em relação aos entes coletivos, uma teoria sobre as possíveis exculpantes de seus atos, inclusive no que pertine à sua eventual inimputabilidade. Portanto, assim como a doutrina ressalta, quanto aos seres humanos, a “incapacidade psíquica de entender a ilicitude do direito vigente” (Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 628/638), faz-se mister atentar que nem sempre o ente coletivo possuirá a complexidade estrutural necessária para que desenvolva, internamente, um conjunto suficiente de deliberações capaz de conferir-lhe a autorreferenciabilidade própria dos sistemas dotados de autopoese.

Sobre o tema, bem esclarece CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ:

Al igual que no todos los seres humanos son imputables en el Derecho penal tradicional, tampoco todas las empresas son imputables en el Derecho penal empresarial. En efecto, de la misma manera que un niño todavía no ha desarrollado una autorreferencialidad suficiente con base en su complejidad propia, una sociedad pantalla no ha desarrollado una autorreferencialidad propia suficiente con base en su complejidad propia. En el caso del niño, evidentemente se está haciendo referencia a la autoconciencia dado que la conciencia es el tipo de operación característico de los sistemas psíquicos. Precisamente ahí es donde se fundamentaba el argumento de Jakobs, que ahora podría formularse de la siguiente manera: la identidad de la persona jurídico-penal precisa de una determinada autorreferencialidad – una autorreferencialidad suficiente. En el caso de la empresa sucede exactamente lo mismo, en el sentido de que tiene que desarrollar una autorreferencialidad suficiente que en el caso de las sociedades anteriormente citadas no se produce y, por eso, al igual que el niño, se considera que no son autónomos sino heterónomos. En efecto, en la realidad creada por el Derecho penal una sociedad pantalla es como un niño, esto es, se trata de sistemas heteroadministrados que no han desarrollado todavía una complejidad interna suficiente. (Op. cit., p. 289 – sem grifos no original).

Em exame perfunctório da questão, se por um lado as sociedades anônimas, com seus estatutos constitutivos, realização periódica de assembleias-gerais e reuniões frequentes de conselhos fiscais e administrativos, mostram-se, ao menos em tese, dotadas de suficiente complexidade para que lhes seja atribuída a prática de eventuais delitos, nem sempre o mesmo se poderá dizer de pessoas jurídicas de pequeno porte, tais como as empresas individuais de responsabilidade limitada, recentemente introduzidas em nosso ordenamento pela Lei nº 12.441/2011, que incluiu um inciso VI no art. 44 do Código Civil, pois, nesses casos, possivelmente haverá estreitíssima identidade entre o ente moral e a pessoa física que determina a condução de seus negócios. Trata-se, como se nota, de tópico desafiador, que deve ser cautelosamente estudado tanto pela doutrina de ponta como pelos órgãos judicantes, a fim de que se formulem critérios seguros e objetivos de imputabilidade.

Porém, tendo em vista que, na hipótese sub judice, o MM. Juízo a quo, em relação à pessoa jurídica recorrida, extinguiu o feito sem resolução do mérito, não há como essa Corte exercer qualquer exame sobre o tema na presente etapa processual, sob pena de supressão de instância.

Por tudo o que foi exposto, resta demonstrada a procedência da irresignação recursal do Ministério Público, na medida em que a responsabilidade penal da empresa não está atrelada ao prosseguimento da persecução criminal em desfavor de seu administrador, tampouco havendo qualquer nota de objetividade na imputação de delito ao ente coletivo. Consoante demonstrado, ao contrário do que manifesto na decisão recorrida, o art. 3º da Lei dos Crimes Ambientais de modo algum permite concluir que “a punição da pessoa jurídica é mera decorrência da prática de um crime pela pessoa física que a representa”. O que a norma impõe é que o cometimento do delito pelo ente coletivo resulte de decisão de seus órgãos decisórios, situação essa absolutamente distinta daquela de exigir a instauração de simultânea ação penal contra os gestores do ente privado.

Ante todo o exposto, voto por dar provimento à apelação para anular a sentença a quo, retornando os autos à origem, a fim de que nova decisão seja prolatada, com o exame meritório da pretensão punitiva estatal, se outro fator não obstar tal análise.

Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Relator

Nota do autor do blog:

ELEMENTOS ESSENCIAIS QUE COMPÕEM O “CONCEITO CONSTRUTIVISTA DE CULPABILIDADE EMPRESARIAL”, FORMULADO PELO PROFESSOR CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ (Universidad Autónoma de Madrid):

O delito empresarial

É característica do delito empresarial que o fato seja cometido por pessoas jurídicas complexas: a complexidade de uma organização empresarial sobressai quando apresenta “autorreferencialidade”, “autocondução” e “autodeterminação”.

Sempre que se possa detectar na empresa “determinado grau de auto-organização” e “liberdade auto-organizativa”, é legítimo responsabilizá-la “diretamente” pelos atos praticados no exercício de sua atividade. Esses elementos indicadores da “capacidade de auto-organização” da pessoa jurídica equivale, funcionalmente, à “capacidade de ação” da pessoa física.

Assim, a “imputabilidade” da pessoa jurídica está associada a sua “complexidade interna mínima”, o que pode ser mensurado, dentre outros fatores, pelo número de empregados e quantidade de órgãos que compõem a pessoa jurídica – sua estrutura organizacional.

Para esclarecer no que consiste a imputabilidade empresarial, sob a ótica do conceito construtivista da culpabilidade, o Professor Carlos Gómez-Jara Díez escreve que:

“Por lo tanto, lo decisivo en el marco de esta discusión es que tanto el sistema psíquico como el sistema organizativo deben desarrollar una determinada complejidad interna suficiente para poder ser considerados personas en Derecho penal. Así, la complejidad interna suficiente es un presupuesto para el desarrollo de una autorreferencialidad bastante que permita la autodeterminación del propio sistema con respecto al entorno, cuestión decisiva para el nacimiento de la responsabilidad penal. En este sentido se puede establecer, de nuevo, una equivalencia funcional entre el desarrollo de una complejidad interna suficiente en el niño y en la organización empresarial. Así, al igual que el niño no es imputable en Derecho penal individual hasta que su sistema psíquico no es suficientemente complejo, esto es, hasta que no ha alcanzado determinado nivel interno de autorreferencialidad – autoconciencia -, tampoco la empresa puede considerarse imputable en el Derecho penal empresarial hasta  que su sistema organizativo no es suficientemente complejo, esto es, hasta que no ha alcanzado determinado nivel interno de autorreferencialidad – autoorganización -. Por tanto, las empresas deben también superar ese umbral de complejidad interna suficiente y de autorreferencialidad bastante para poder ser consideradas personas en Derecho penal. Dicho umbral, por lo demás, se establece, tanto en el ámbito del Derecho penal individual como en el del Derecho penal empresarial, normativamente”

Ainda, segundo Gómez-Jara Díez, para o conceito construtivista da culpabilidade são os seguintes os “critérios elementares de imputabilidade da pessoa jurídica”, conforme passamos a transcrever:

1)  “En primer lugar, como deriva claramente de lo expuesto, no se puede considerar determinante ostentar la personalidad jurídica en sentido tradicional. Desde este punto de vista, el hecho de que una organización empresarial se constituya como persona jurídica en Derecho civil no implica, per se, que ostente personalidad jurídico-penal. Es decidir, tanto en el Derecho penal individual como en el Derecho penal empresarial la personalidad jurídico-civil no implica la personalidad jurídico-penal. De ahí que, como se ha señalado, ciertas personas jurídico-civiles – v.gr., las sociedades pantalla – no sean personas jurídico-penales”.

2) “En segundo lugar, lo determinante a estos efectos es la existencia de una organización empresarial con una determinada autorreferencialidad interna, lo cual puede estar indicado en gran medida por la existencia de procedimientos operativos estándar (Standard Operating Procedures) en el seno de la empresa. Así, dichos procedimientos fungen como premisas de decisión que dan cuenta de la sinergia y dinámica propias de la organización empresarial como tal”.

3) “En tercer lugar, concurrirán importantes indicios de la constitución de un verdadero actor corporativo cuando la condición de miembro de la organización empresarial esté determinado por las normas de la propia organización y la identidad corporativa se institucionalice a través de ciertas decisiones corporativas” (Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, Montevideo-Buenos Aires: Editorial Bdef, 2010, págs. 106-113).

No ambiente empresarial, o dolo ou culpa (imprudência) se revela pela capacidade que a pessoa jurídica tem de conhecer o risco empresarial de sua atividade (conhecimento organizacional do risco empresarial), avaliado segundo as relações e os modelos de vinculação dos elementos de conhecimento (independente e coletivo) da organização.

O que prepondera são as relações “internas” (liberdade auto-organizativa) de conhecimento da empresa, não sendo relevante a conhecimento ou deliberação “individual” de cada pessoa física que compõe o “conhecimento coletivo”, ou seja: “o dolo e a imprudência empresarial consistem no ‘conhecimento organizativo’ de que se realize um determinado resultado ou que se produza um dano”.      

Nesse contexto, a culpabilidade é caracteriza quando os órgãos de controle do Estado reúnam elementos de que a pessoa jurídica mantem uma “cultura empresarial de ‘infidelidade’ ao Direito, de não cumprimento do ordenamento jurídico”.

Sobre a culpabilidade da empresa, o Professor Carlos Gómez-Jara Díez ensina que:

“Considerando-se esta perspectiva, a circunstância de que as organizações empresariais possam gerar uma cultura empresarial de fidelidade ou infidelidade ao Direito, que a referida cultura empresarial possa questionar gravemente a vigência das normas no ordenamento jurídico e que se esteja reconhendo paulatinamente um mínimo de cidadania à empresa no que diz respeito à liberdade de expressão – corporate speech – contribuem para que, na sociedade moderna, a culpabilidade empresarial e a culpabilidade individual se mostrem como funcionalmente equivalentes” (“O conceito construtivista de culpabilidade empresarial para a responsabilidade penal das pessoas jurídicas: exposição e resposta às críticas formuladas”, Revista IBCCRIM nº 100/2013).

Ao referir-se as opções políticos-criminais para conformar uma culpabilidade própria da pessoa jurídica, sem deixar de desconsiderar que a discussão ainda se prolongará por algum tempo, o Professor Carlos Gómez-Jara Díez ensina que:

“Una de las opciones posibles la brinda el denominado concepto constructivista de culpabilidad empresarial, conforme al cual la culpabilidad de la persona jurídica está dada por la institucionalización de una cultura empresarial de no cumplimiento con el Derecho – de infidelidad al Derecho -. Es decidir, se considera que en la sociedad moderna la organización empresarial se ha convertido en un ciudadano corporativo fiel al Derecho, que debe contribuir al mantenimiento de la vigencia de las normas mediante la institucionalización de una cultura empresarial de fidelidad al Derecho. Cuando no lleva a cabo dicha institucionalización o lo hace de manera defectuosa, infringe su rol de ciudadano fiel al Derecho reflejando así  su propia culpabilidad” (ob. cit., p. 441).

Teoria da pena empresarial

Segundo o Professor Carlos Gómez-Jara Díez, nos dias atuais o conceito de pena não é mais somente associado a “dor física do condenado” e, somado a isso, a constatação de que a organização empresarial é uma entidade dissociada de seus acionistas e membros que a constituíram, é possível a construção de uma teoria da pena adequada a realidade da pessoa jurídica.

Lembrando o renomado jurista que para o modelo construtivista há uma “estreita relação entre o conceito de culpabilidade e pena”, nesse mesmo sentindo é que se pode afirmar que também para o ente empresarial a culpabilidade está fundamentada na “prevenção geral positiva”, ou seja, na retribuição comunicativa:

“a pena cumpre a função de contribuir, aumentando a probabilidade de êxito da comunicação, restabelecendo a própria norma. Desse efeito comunicativo decorre o indissociável ‘reforço da fidelidade ao Direito’”.

Essa é a característica que aproxima responsabilidade penal empresarial e responsabilidade penal individual. A equivalência entre pena individual e pena empresarial se revela, ademais, na sua função: restabelecer “comunicativamente a vigência da norma”.

Salienta, todavia, o Professor Carlos Gómez-Jara Díez, que, relativamente à imposição de pena à empresa, a função “comunicativa” de restabelecer a vigência da norma penal dependerá da existência de um modelo baseado na autorresponsabilidade, ou em pressupostos que evidenciem “responsabilidade por fato próprio”.

No concernente ainda ao reforço de fidelidade ao Direito, o simbolismo jurídico penal associado à pena (fundamentado na liberdade de auto-organização) se revela em estímulo à autorresponsabilidade do ente empresarial (assim como ocorre com o indivíduo). No caso da pessoa jurídica, para o conceito construtivista, a sanção penal tem a função de criar e favorecer uma “cultura empresarial de fidelidade ao Direito”.

Quanto à modalidade de pena a ser imposta ao ente empresarial, o estudo elaborado pelo Professor Gómez-Jara Díez deixa consignado que “a concepção construtivista não implica que as penas para as empresas sejam idênticas às penas para os indivíduos”, mas em abstrato, são funcionalmente equivalentes.

O Professor Gómez-Jara Díez afirma a necessidade do Direito Penal contar com um “catálogo amplo de sanções” que possam ser aplicadas para a pessoa jurídica, escrevendo que:

“Desse modo, por um lado, o modelo construtivista indica que nem todas essas sanções devem ter a consideração de penas; assim como no Direito Penal individual existe um sistema de – no mínimo – dupla via, também o Direito Penal empresarial deve distinguir entre tipos de sanções e estabelecer um sistema de – no mínimo – dupla via. Por outro lado, a concepção construtivista não implica que as penas para as empresas sejam idênticas às penas para os indivíduos; somente se pretende assinalar que, do ponto de vista conceitual – isto –e, em um plano de reflexão abstrato -, são funcionalmente equivalentes. Dessa forma, no momento de fixar que tipo de penas devem ser impostas às empresas, deve-se levar em conta a realidade empresarial, no sentido de observar que necessidades a sociedade moderna apresenta em relação à punição de empresas e qual é o status que, nas circunstâncias atuais, nela ostentam as organizações empresariais” (artigo citado).

Todavia, afirma o ilustre jurista, que a pena imposta à pessoa jurídica ganha contornos específicos, devido à publicidade “negativa” de sua imagem na sociedade e a natureza recriminatória da pena, com efeitos naturalmente mais nefastos aos negócios da empresa, se considerado a aplicação de sanções meramente reparatórias, logo, sem o mesmo caráter persuasivo que as sanções previstas pelo Direito Penal. 

Podemos, assim, em breve síntese, pontuar o que há de essencial no conceito construtivista de culpabilidade da empresa, consoante segue:

A autonomia da responsabilidade penal da pessoa jurídica está em que, para atuar “em nome próprio”, e nessa condição ser passível de imputação jurídico-penal, é necessário demonstrar que o ente empresarial desenvolve uma capacidade de auto-organização equivalente à capacidade de ação das pessoas físicas.

Nem toda pessoa jurídica é penalmente imputável, mas somente aquelas que desenvolvem uma “complexidade interna suficiente” (também à semelhança da pessoa física), evidenciada pela rede ou cadeia de comunicação existente entre os órgãos ou departamentos responsáveis pelo cumprimento de normas ou pela implementação de programas de conformidade, capaz de criar uma “cultura interna de fidelidade ao Direito”. Assim, restariam excluídas, ou melhor, seriam inimputáveis as sociedade irregulares ou de fato ou de fachada, ou, ainda, por exemplo, as microempresas ou empresas de pequeno porte, embora sujeitando-se as sanções previstas pelo ordenamento extrapenal.

A culpabilidade da pessoa jurídica está diretamente relacionada à disposição ou “cultura empresarial em cumprir as normas jurídicas”. Para o conceito construtivista, a intenção de realizar a prática de determinado ato ilícito é cada vez menos relevante, devido, principalmente a dificuldade para a comprovação do dolo, sendo suficiente para a responsabilização do ente empresarial seja evidenciado o conhecimento de que o comportamento possa causar prejuízo ou colocar em risco o bem jurídico penal: para a caracterização do dolo ou culpa é necessário estar presente o “conhecimento organizativo do risco de se produzir determinado resultado lesivo”. 

Em arremate convém esclarecer que no Brasil, em matéria de crimes ambientais, doutrina e jurisprudência tem entendido, embora com controvérsias, que vigora o regime da dupla imputação, ou seja, imprescindível que a persecução penal se dê em relação à pessoa física – representante legal ou dirigente; ou órgão colegiado – para que seja possível a imputação jurídico-penal também da pessoa jurídica, nos termos do que dispõe o artigo 3º, parágrafo único, da Lei nº 9.605/98, que exige ainda, a demonstração de que a infração penal seja cometida por decisão daqueles indivíduos “no interesse ou em benefício” do ente empresarial (STJ. RHC nº 24239-ES, Relator Min. Og Fernandes, Sexta Turma, v.u., DJe 01/07/2010; STJ. RMS n° 27593-SP, Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, v.u., DJe 02/10/2012; STF. HC nº 92921-BA, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje 25/09/2008)A propósito leia-se o texto legal:

“Art. 3º. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente, conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida “por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade” (g.n.).

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas “não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato” (g.n.).

Em outra oportunidade, em estudo sobre o tema, escrevemos que:

“Também tem merecido a atenção de juristas e estudiosos do Direito Penal Econômico a problemática da responsabilidade penal da pessoa jurídica, nomeadamente em razão da discussão em torno das dificuldades de assimilação do princípio da culpabilidade aos entes morais, posto que não tem capacidade de avaliar seu comportamento e, consequentemente, em face de determinada situação de fato, avaliar, ou mesmo, saber se seria possível se comportar conforme o Direito, deixando de realizar a conduta típica”.

“Nas palavras de Luiz Regis Prado, que, a respeito, afirma: ‘ressalta à evidência que a pessoa coletiva não tem consciência e vontade – em sentido psicológico – semelhante à pessoa física, e, com isso, capacidade de autodeterminação, faculdades que necessariamente hão de ser tomadas por empréstimo aos homens. Isso vale dizer: só o ser humano, enquanto pessoa-indivíduo, pode ser qualificado como autor ou partícipe de um delito’ (Direito Penal do Ambiente, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pág. 147)”.

“Para além desse aspecto, existem outros, como o intrincado problema da individualização da pena e adequação da persecução penal a essa nova realidade. Todavia, não obstante tais dificuldades, a moderna ciência jurídico-penal tem instrumentalizado a responsabilização da pessoa jurídica em diversos países, inclusive no Brasil, superando, portando, o princípio societas delinquere non potest e, de outra parte, tem aperfeiçoado a imputação jurídico-penal das pessoas físicas, seus representantes legais”.

“É bem verdade que, entre nós, não houve a generalização da responsabilidade penal da pessoa jurídica, sendo reconhecida expressamente tão somente em matéria ambiental, através da Lei n. 9.605/98 e seu sistema de “dupla imputação” necessária, já que institui também a co-responsabilidade dos representantes legais do ente moral e demais autores, co-autores ou partícipes do mesmo fato (artigo 3°, parágrafo único), regulamentando o preceito do artigo 225, parágrafo 3°, da Constituição Federal”.

“Mas, é bom frisar, tal sistema de responsabilidade penal poderá mesmo ser incorporado a outros setores do Direito Penal Econômico, como decorre do texto constitucional expresso no parágrafo 5°, do artigo 173, ao determinar que a lei estabelecerá a responsabilidade da pessoa jurídica, que se sujeitará às sanções compatíveis com sua natureza, por atos praticados contra a ordem econômica, financeira e contra a economia popular, sem qualquer prejuízo da concomitante responsabilidade de seus representantes legais” (Almeida, Arnaldo Quirino de. “Pressupostos para a responsabilidade penal da pessoa jurídica”, Direito Penal Econômico e Processo Penal em destaque, 10/02/2012: http://arnaldoquirino.com/2012/02/10/sintese-de-direito-penal-economico-crimes-ambientais-e-pressupostos-para-a-responsabilidade-da-pessoa-juridica).

A exigência da persecução criminal concomitante ou da necessária conexão dos fatos entre pessoa física e pessoa jurídica, revela, ademais, que nesse tema o Direito Penal Econômico, entre nós, permanece fiel ao dogma de que somente a pessoa natural é detentora de capacidade de ação e capacidade de culpabilidade.

Inexistindo a conduta da pessoa física não haveria como responsabilizar-se penalmente a pessoa jurídica. Está no cerne desta discussão o fato de que a imputabilidade penal é qualidade própria das pessoas naturais, não podendo tê-la a pessoa jurídica (já tivemos oportunidade de analisar o tema em: 1) Almeida, Arnaldo Quirino de. “A imputação jurídico-penal no Direito Penal Econômico”, Revista Jurídica n° 373, p. 113-144, Porto Alegre: Nota dez, Novembro 2008; 2) Almeida, Arnaldo Quirino de. A responsabilidade penal da pessoa jurídica no Brasil: seus fundamentos e a jurisprudência pátria sobre o tema”, Direito Penal Econômico e Processo Penal em destaque, 19/08/2011: http://arnaldoquirino.com/2011/08/19/a-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica-no-brasil).

Por outro lado, se a leitura que se fizer do artigo 3º, parágrafo único, da Lei 9.605/98 levar ao entendimento de que a norma ambiental autoriza uma interpretação diversa, ou seja, que vigora um sistema misto de responsabilidade penal entre pessoa física e pessoa jurídica, em que a responsabilidade desta última é autônoma em relação à responsabilidade daquela, em prejuízo do entendimento que admite um sistema vicariante puro de responsabilidade penal do ente empresarial, então o debate precisa avançar sobre a constitucionalidade de uma “responsabilidade penal autônoma da pessoa jurídica”, pela total ausência no sistema jurídico penal de categorias específicas de imputabilidade/inimputabilidade e culpabilidade ou causas de exclusão do delito e outras garantias penais introduzidas à disciplina da imputação jurídico-penal do ente empresarial.

Sem um sistema de responsabilidade penal próprio, fatalmente seria de duvidosa constitucionalidade uma interpretação da norma penal ambiental referida que concluísse ser possível a autonomia do ente empresarial como “centro de imputação jurídico-penal”, por afrontar o texto vigente dos incisos XLV (princípio da pessoalidade da pena) e XLVI (princípio da individualização da pena) do artigo 5º, da Constituição Federal.

De outra parte, considerar a autonomia da responsabilidade penal da pessoa jurídica, mas sem um sistema de imputação próprio, responsabilizando-a pelo fato conexo da pessoa física (dupla imputação), implica, segundo pensamos, em inobservância do princípio da responsabilidade penal por fato próprio. Teríamos uma persecução penal da pessoa física, na qual, provada a culpabilidade desta, também a pessoa jurídica seria alvo da sanção penal “por um fato alheio”, porque a conduta da própria empresa e sua culpabilidade não seriam objeto de investigação (o que se exige no modelo construtivista de culpabilidade).

Restaria afrontado, igualmente, o princípio da responsabilidade penal subjetiva. Um autêntico sistema de responsabilidade autônoma da pessoa jurídica somente poderia ser convalidado desde que fosse apurado “fato próprio da empresa” (princípio da pessoalidade da pena) e culpabilidade própria desta (princípio da culpabilidade).    

Para saber mais sobre o tema:

1.  Carlos Gómez-Jara Díez. Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Montevideo-Buenos Aires: Editorial BdeF, 2010, 1ª edição.

2. _____________________. O conceito construtivista de culpabilidade empresarial para a responsabilidade penal das pessoas jurídicas: exposição e resposta às críticas formuladas, São Paulo: Revista IBCCRIM nº 100/2013.

3. _____________________. Constitución Europea y Derecho Penal Económico: Teoría de sistemas, ciudadanía corporativa y responsabilidad penal de las empresas. Madrid: Editorial universitaria Ramón Areces, 2006, 1ª edição.

4. _____________________. El modelo constructivista de autorresponsabilidade penal empresarial: una guía para interpretación de la Ley 9.605 de 12 de febrero de 1998 (http://www2.trf4.jus.br/trf4/upload/editor/rom_Gomez-Jara_Diez.pdf).

5. Bernardo Feijoo Sánchez. Cuestiones actuales de Derecho Penal Económico, Capítulo II: Autorregulación y Derecho Penal de la empresa: ¿Una cuestión de responsabilidade individual? Montevideo-Buenos Aires: Editorial BdeF, 2009, 1ª edição.

6. Carlos Martinez-Buján Pérez. Derecho Penal Económico y de la empresa. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, 3ª edição.  

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