CULPABILIDADE EMPRESARIAL EM DIREITO PENAL ECONÔMICO: a teoria da responsabilidade penal da pessoa jurídica

CULPABILIDADE EM DIREITO PENAL ECONÔMICO

O conceito de culpabilidade por defeito de organização e o 

conceito construtivista de culpabilidade empresarial em Direito comparado

ARNALDO QUIRINO DE ALMEIDA

Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal

Pós-graduado em Direito Penal Econômico

Pós-graduado em Direito Processual Constitucional

 

Palavras-chave: responsabilidade penal da pessoa jurídica; criminalidade empresarial; culpabilidade por fato alheio; princípio da pessoalidade da pena; responsabilidade penal objetiva; juízo de culpabilidade; prevenção geral; prevenção especial; defeito de organização; organização empresarial complexa; capacidade de auto-organização; imputabilidade da pessoa jurídica; cultura empresarial de infidelidade ao Direito; programas de conformidade; crime ambiental; dupla imputação.

O conceito de culpabilidade por defeito de organização

Logo - Direito Penal EconômicoPodemos encontrar já positivado ou com forte tendência nessa direção, sistemas de imputação de responsabilidade penal à pessoa jurídica, de que são exemplos França (1994, CP – art. 121-2) Espanha (2010, CP – art. 31 bis) e Portugal (2007, CP – art. 11), dentre outros, apesar da resistência de doutrinadores de renome, não somente nestes países, como também no Brasil. Desde então a doutrina se volta à discussão relacionada ao fundamento dogmático da referida responsabilidade penal, buscando construir um conceito de ação e culpabilidade que sejam mais adequados à criminalidade empresarial. Ressalte-se que, nos países mencionados, em que a matéria encontra-se inserida na lei penal codificada, a solução encontrada foi em admitir uma responsabilidade penal da pessoa jurídica que independe da responsabilização da pessoa física – seus sócios, gerentes ou seus representantes de modo geral. A responsabilidade da empresa é, portando, independente e direta.

Nesse desiderato, é de algum tempo que parte da doutrina e mesmo diplomas legais europeus, como os acima citados, trazem à baila a necessidade político-criminal de atribuir responsabilidade penal diretamente à pessoa jurídica, transformando-a em um “centro de imputação jurídico-penal”, posto que, no contexto empresarial moderno, é recorrente o fato de que, a pretexto do exercício regular de seu objetivo social, inúmeros delitos são cometidos em seu nome e interesse, tornando frágil o sistema punitivo tradicional, baseado no conceito de ação e culpa da pessoa natural, ocasionando, por vezes, lacunas de punibilidade ou ineficácia dos instrumentos de tutela do Direito Penal, sobretudo porque, em face de condutas que violam bens jurídico-penais de alta relevância no seio da sociedade, se mostram inócuas sanções não penais tais como a imposição de multas às pessoas jurídicas ou outras sanções administrativas de menor relevância, muito embora possam ser aplicadas independentemente de eventual persecução penal sobre a conduta material da pessoa física que atua no seu interesse. Por outra parte, a imposição de multas, nesse aspecto, não vulneraria o princípio da culpabilidade.

Essa a solução encontrada pelo Direito Alemão, onde o Tribunal Constitucional se pronunciou pela constitucionalidade da imposição de multa às pessoas jurídicas pelas infrações cometidas em seu nome e interesse próprio.

A doutrina, ao analisar tal entendimento, em linhas gerais, anota que, sua fundamentação encontra-se no fato de que, segundo referida corrente doutrinária, a culpa atribuível à pessoa física ou de órgão de gestão que atua em nome e no interesse da pessoa jurídica, trata-se, na verdade, de culpa do próprio ente empresarial. Entretanto, a imputação de culpa nestes termos se aproxima de uma culpabilidade por fato alheio (que, no Brasil, à luz da Constituição Federal, não se admitiria em matéria de crime, em face do princípio da pessoalidade da pena, que veda a imputação de responsabilidade penal objetiva ou sem culpa – presumida ou sucessiva -, a exigir que seja apurado sempre o dolo ou culpa do agente delituoso – artigo 5º, inciso XLV c/c artigo 18, CP).

A construção dogmática, a partir Direito Alemão (que parece ter sido adotada pelo Direito Espanhol – art. 31 bis, do Código Penal, e pelo Direito Português – art. 11, do Código Penal), que admitiria a tese de que a culpa da pessoa física é também a culpa da pessoa jurídica, em nome da qual atua aquela, parte do pressuposto de que esta última é capaz de ação, pois somente está autorizada a atuar por intermédio de seus órgãos ou representante, logo, com a intervenção da pessoa física, o que se confunde com a ação do ente empresarial, na medida em que se referem a conduta cometida no interesse do exercício social deste. O mesmo fundamento dogmático serviria para justificar o juízo de reprovação da conduta, ou seja, a reprovabilidade da conduta praticada pela pessoa física nas circunstâncias mencionadas é imputada diretamente à pessoa jurídica.

A síntese do pensamento doutrinário que está na base deste fundamento dogmático, tem em consideração que as pessoas jurídicas têm capacidade de pena; sobre as sanções aplicáveis pelas condutas praticadas no seu interesse se justifica igualmente os fins de prevenção general e especial; as pessoas jurídicas também são destinatárias de normas de conduta, logo, podem em seu nome e interesse ser cometidos crimes; a culpabilidade do ente empresarial reside na responsabilidade social deste, evoluindo até aqui a doutrina mais recente ao que denomina de “culpabilidade por defeito de organização”.

No conceito de “culpabilidade por defeito de organização” a doutrina pretende convergir todo o fundamento dogmático legitimador da responsabilidade penal da pessoa jurídica. A noção de culpabilidade empresarial ganhou contornos mais definidos através do Professor alemão Klaus Tiedemann, em diversos de seus trabalhos sobre a criminalidade econômica.

O defeito de organização deve anteceder ao cometimento do fato delituoso, para só então justificar um juízo de culpabilidade sobre a conduta da pessoa jurídica. A noção de culpabilidade que se quer emprestar ao referido conceito trata-se de um juízo de reprovabilidade que decorre da ausência de medidas exigíveis para que a pessoa jurídica exerça suas atividades negociais com estrito cumprimento do ordenamento jurídico.

A culpabilidade por defeito de organização pode restar evidenciada não somente pela conduta individual da pessoa física representante do ente coletivo ou empresarial, mas também desde que demonstrado que a infração penal deriva de um acúmulo de orientações indevidas ou operações individuais inadequadas de pessoas físicas que compõem a estrutura social do ente coletivo; a culpabilidade, diz-se, poderia ser devido, também, da falta de vigilância ou regular orientação da pessoa física que deveria praticar a conduta de modo adequado.

A doutrina, com algumas teses discordantes, pontua que, a culpabilidade empresarial ou da pessoa jurídica permaneceria incólume mesmo que, em face da pessoa física que executa materialmente o fato delituoso, se apresentem causas justificadoras da ação ou omissão, erro de proibição ou mesmo sua inimputabilidade. De sorte que, a verificação desses elementos, por si, além de não excluir a responsabilidade da pessoa jurídica, poderá ser indício da presença de déficit de organização, reforçando a tese da culpabilidade empresarial, cujo entendimento não é de todo isento de críticas.

Entre as vantagens do conceito de culpabilidade por defeito de organização pode-se destacar ser factível um juízo de individualização da conduta da “própria pessoa jurídica”, com autonomia e independência do mesmo juízo que se proceda em relação à pessoa física (sócio, dirigente, ou representante legal do ente coletivo). Outro aspecto é que legitima o caráter material do juízo de culpabilidade, adequando-o às diversas circunstâncias do caso concreto, sem a necessidade de “toma-lo por empréstimo” da pessoa física que atuou em nome e no interesse da pessoa jurídica. Ademais, o sentindo teleológico do princípio da culpabilidade restaria preservado na sua integralidade, mas não sem qualquer crítica, pois, em certa medida tal noção culpabilidade também estaria permeada pela ideia de ficção, isso porque não se poderia concluir pelo déficit organizacional senão por obra ou vicissitudes oriundas não do ente coletivo, propriamente dito, e sim de gestores ou órgãos representantes.

Em resumo, está no cerne da concepção do conceito de culpabilidade por defeito de organização a possibilidade de se estabelecer um critério de responsabilidade penal pela culpa do próprio ente empresarial, desde que uma dada persecução penal demonstre que o cometimento do delito deveu-se a omissão em seu dever de adotar medidas de vigilância, controle e de organização da atividade da pessoa jurídica.

O conceito construtivista de culpabilidade empresarial

É característica do delito empresarial que o fato seja cometido por pessoas jurídicas complexas: a complexidade de uma organização empresarial sobressai quando apresenta “autorreferencialidade”, “autocondução” e “autodeterminação”.

Sempre que se possa detectar na empresa “determinado grau de auto-organização” e “liberdade auto-organizativa”, é legítimo responsabilizá-la “diretamente” pelos atos praticados no exercício de sua atividade. Esses elementos indicadores da “capacidade de auto-organização” da pessoa jurídica equivale, funcionalmente, à “capacidade de ação” da pessoa física.

Assim, a “imputabilidade” da pessoa jurídica está associada a sua “complexidade interna mínima”, o que pode ser mensurado, dentre outros fatores, pelo número de empregados e quantidade de órgãos que compõem a pessoa jurídica – sua estrutura organizacional.

Para esclarecer no que consiste a imputabilidade empresarial, sob a ótica do conceito construtivista da culpabilidade, o Professor Carlos Gómez-Jara Díez escreve que:

“Por lo tanto, lo decisivo en el marco de esta discusión es que tanto el sistema psíquico como el sistema organizativo deben desarrollar una determinada complejidad interna suficiente para poder ser considerados personas en Derecho penal. Así, la complejidad interna suficiente es un presupuesto para el desarrollo de una autorreferencialidad bastante que permita la autodeterminación del propio sistema con respecto al entorno, cuestión decisiva para el nacimiento de la responsabilidad penal. En este sentido se puede establecer, de nuevo, una equivalencia funcional entre el desarrollo de una complejidad interna suficiente en el niño y en la organización empresarial. Así, al igual que el niño no es imputable en Derecho penal individual hasta que su sistema psíquico no es suficientemente complejo, esto es, hasta que no ha alcanzado determinado nivel interno de autorreferencialidad – autoconciencia -, tampoco la empresa puede considerarse imputable en el Derecho penal empresarial hasta  que su sistema organizativo no es suficientemente complejo, esto es, hasta que no ha alcanzado determinado nivel interno de autorreferencialidad – autoorganización -. Por tanto, las empresas deben también superar ese umbral de complejidad interna suficiente y de autorreferencialidad bastante para poder ser consideradas personas en Derecho penal. Dicho umbral, por lo demás, se establece, tanto en el ámbito del Derecho penal individual como en el del Derecho penal empresarial, normativamente”.

Ainda, segundo Gómez-Jara Díez, para o conceito construtivista da culpabilidade são os seguintes os “critérios elementares de imputabilidade da pessoa jurídica”, conforme passamos a transcrever:

1)  “En primer lugar, como deriva claramente de lo expuesto, no se puede considerar determinante ostentar la personalidad jurídica en sentido tradicional. Desde este punto de vista, el hecho de que una organización empresarial se constituya como persona jurídica en Derecho civil no implica, per se, que ostente personalidad jurídico-penal. Es decidir, tanto en el Derecho penal individual como en el Derecho penal empresarial la personalidad jurídico-civil no implica la personalidad jurídico-penal. De ahí que, como se ha señalado, ciertas personas jurídico-civiles – v.gr., las sociedades pantalla – no sean personas jurídico-penales”.

2) “En segundo lugar, lo determinante a estos efectos es la existencia de una organización empresarial con una determinada autorreferencialidad interna, lo cual puede estar indicado en gran medida por la existencia de procedimientos operativos estándar (Standard Operating Procedures) en el seno de la empresa. Así, dichos procedimientos fungen como premisas de decisión que dan cuenta de la sinergia y dinámica propias de la organización empresarial como tal”.

3) “En tercer lugar, concurrirán importantes indicios de la constitución de un verdadero actor corporativo cuando la condición de miembro de la organización empresarial esté determinado por las normas de la propia organización la identidad corporativa se institucionalice a través de ciertas decisiones corporativas” (Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, Montevideo-Buenos Aires: Editorial Bdef, 2010, págs. 106-113).

No ambiente empresarial, o dolo ou culpa (imprudência) se revela pela capacidade que a pessoa jurídica tem de conhecer o risco empresarial de sua atividade (conhecimento organizacional do risco empresarial), avaliado segundo as relações e os modelos de vinculação dos elementos de conhecimento (independente e coletivo) da organização.

O que prepondera são as relações “internas” (liberdade auto-organizativa) de conhecimento da empresa, não sendo relevante o conhecimento ou deliberação “individual” de cada pessoa física que compõe o “conhecimento coletivo”, ou seja: “o dolo e a imprudência empresarial consistem no ‘conhecimento organizativo’ de que se realize um determinado resultado ou que se produza um dano”.

Nesse contexto, a culpabilidade é caracterizada quando os órgãos de controle do Estado reúnam elementos de que a pessoa jurídica mantem uma “cultura empresarial de ‘infidelidade’ ao Direito, de não cumprimento do ordenamento jurídico”.

Sobre a culpabilidade da empresa, o Professor Carlos Gómez-Jara Díez ensina que:

“Considerando-se esta perspectiva, a circunstância de que as organizações empresariais possam gerar uma cultura empresarial de fidelidade ou infidelidade ao Direito, que a referida cultura empresarial possa questionar gravemente a vigência das normas no ordenamento jurídico e que se esteja reconhendo paulatinamente um mínimo de cidadania à empresa no que diz respeito à liberdade de expressão – corporate speech – contribuem para que, na sociedade moderna, a culpabilidade empresarial e a culpabilidade individual se mostrem como funcionalmente equivalentes” (“O conceito construtivista de culpabilidade empresarial para a responsabilidade penal das pessoas jurídicas: exposição e resposta às críticas formuladas”, Revista IBCCRIM nº 100/2013).

Ao referir-se as opções políticos-criminais para conformar uma culpabilidade própria da pessoa jurídica, sem deixar de desconsiderar que a discussão ainda se prolongará por algum tempo, o Professor Carlos Gómez-Jara Díez ensina que:

“Una de las opciones posibles la brinda el denominado concepto constructivista de culpabilidad empresarial, conforme al cual la culpabilidad de la persona jurídica está dada por la institucionalización de una cultura empresarial de no cumplimiento con el Derecho – de infidelidad al Derecho -. Es decidir, se considera que en la sociedad moderna la organización empresarial se ha convertido en un ciudadano corporativo fiel al Derecho, que debe contribuir al mantenimiento de la vigencia de las normas mediante la institucionalización de una cultura empresarial de fidelidad al Derecho. Cuando no lleva a cabo dicha institucionalización o lo hace de manera defectuosa, infringe su rol de ciudadano fiel al Derecho reflejando así  su propia culpabilidad” (ob. cit., p. 441).

Segundo o Professor Carlos Gómez-Jara Díez, nos dias atuais o conceito de pena não é mais somente associado a “dor física do condenado” e, somado a isso, a constatação de que a organização empresarial é uma entidade dissociada de seus acionistas e membros que a constituíram, é possível a construção de uma teoria da pena adequada a realidade da pessoa jurídica.

Lembrando o renomado jurista que para o modelo construtivista há uma “estreita relação entre o conceito de culpabilidade e pena”, nesse mesmo sentindo é que se pode afirmar que também para o ente empresarial a culpabilidade está fundamentada na “prevenção geral positiva”, ou seja, na retribuição comunicativa:

“a pena cumpre a função de contribuir, aumentando a probabilidade de êxito da comunicação, restabelecendo a própria norma. Desse efeito comunicativo decorre o indissociável ‘reforço da fidelidade ao Direito’”.

Essa é a característica que aproxima responsabilidade penal empresarial e responsabilidade penal individual. A equivalência entre pena individual e pena empresarial se revela, ademais, na sua função: restabelecer “comunicativamente a vigência da norma”.

Salienta, todavia, o Professor Carlos Gómez-Jara Díez, que, relativamente à imposição de pena à empresa, a função “comunicativa” de restabelecer a vigência da norma penal dependerá da existência de um modelo baseado na autorresponsabilidade, ou em pressupostos que evidenciem “responsabilidade por fato próprio”.

No concernente ainda ao reforço de fidelidade ao Direito, o simbolismo jurídico penal associado à pena (fundamentado na liberdade de auto-organização) se revela em estímulo à autorresponsabilidade do ente empresarial (assim como ocorre com o indivíduo). No caso da pessoa jurídica, para o conceito construtivista, a sanção penal tem a função de criar e favorecer uma “cultura empresarial de fidelidade ao Direito”.

Quanto à modalidade de pena a ser imposta ao ente empresarial, o estudo elaborado pelo Professor Gómez-Jara Díez deixa consignado que “a concepção construtivista não implica que as penas para as empresas sejam idênticas às penas para os indivíduos”, mas em abstrato, são funcionalmente equivalentes.

O Professor Gómez-Jara Díez afirma a necessidade do Direito Penal contar com um “catálogo amplo de sanções” que possam ser aplicadas para a pessoa jurídica, escrevendo que:

“Desse modo, por um lado, o modelo construtivista indica que nem todas essas sanções devem ter a consideração de penas; assim como no Direito Penal individual existe um sistema de – no mínimo – dupla via, também o Direito Penal empresarial deve distinguir entre tipos de sanções e estabelecer um sistema de – no mínimo – dupla via. Por outro lado, a concepção construtivista não implica que as penas para as empresas sejam idênticas às penas para os indivíduos; somente se pretende assinalar que, do ponto de vista conceitual – isto –e, em um plano de reflexão abstrato -, são funcionalmente equivalentes. Dessa forma, no momento de fixar que tipo de penas devem ser impostas às empresas, deve-se levar em conta a realidade empresarial, no sentido de observar que necessidades a sociedade moderna apresenta em relação à punição de empresas e qual é o status que, nas circunstâncias atuais, nela ostentam as organizações empresariais” (artigo citado).

Todavia, afirma o ilustre jurista, que a pena imposta à pessoa jurídica ganha contornos específicos, devido à publicidade “negativa” de sua imagem na sociedade e a natureza recriminatória da pena, com efeitos naturalmente mais nefastos aos negócios da empresa, se considerado a aplicação de sanções meramente reparatórias, logo, sem o mesmo caráter persuasivo que as sanções previstas pelo Direito Penal.

Podemos, assim, em breve síntese, pontuar o que há de essencial no conceito construtivista de culpabilidade da empresa, consoante segue:

A autonomia da responsabilidade penal da pessoa jurídica está em que, para atuar “em nome próprio”, e nessa condição ser passível de imputação jurídico-penal, é necessário demonstrar que o ente empresarial desenvolve uma capacidade de auto-organização equivalente à capacidade de ação das pessoas físicas.

Nem toda pessoa jurídica é penalmente imputável, mas somente aquelas que desenvolvem uma “complexidade interna suficiente” (também à semelhança da pessoa física), evidenciada pela rede ou cadeia de comunicação existente entre os órgãos ou departamentos responsáveis pelo cumprimento de normas ou pela implementação de programas de conformidade, capaz de criar uma “cultura interna de fidelidade ao Direito”. Assim, restariam excluídas, ou melhor, seriam inimputáveis as sociedade irregulares ou de fato ou de fachada, ou, ainda, por exemplo, as microempresas ou empresas de pequeno porte, embora sujeitando-se as sanções previstas pelo ordenamento extrapenal.

A culpabilidade da pessoa jurídica está diretamente relacionada à disposição ou “cultura empresarial em cumprir as normas jurídicas”. Para o conceito construtivista, a intenção de realizar a prática de determinado ato ilícito é cada vez menos determinante, devido, principalmente a dificuldade para a comprovação do dolo, sendo suficiente para a responsabilização do ente empresarial seja evidenciado o conhecimento de que o comportamento possa causar prejuízo ou colocar em risco o bem jurídico penal: para a caracterização do dolo ou culpa é necessário estar presente o “conhecimento organizativo do risco de se produzir determinado resultado lesivo”.

Em arremate convém esclarecer que no Brasil, em matéria de crimes ambientais, doutrina e jurisprudência tem entendido, embora não sem críticas, que vigora o regime da dupla imputação, ou seja, imprescindível que a persecução penal se dê em relação à pessoa física – representante legal ou dirigente; ou órgão colegiado – para que seja possível a imputação jurídico-penal também da pessoa jurídica, nos termos do que dispõe o artigo 3º, parágrafo único, da Lei nº 9.605/98, que exige ainda, a demonstração de que a infração penal seja cometida por decisão daqueles indivíduos “no interesse ou em benefício” do ente empresarial (STJ. RHC nº 24239-ES, Relator Min. Og Fernandes, Sexta Turma, v.u., DJe 01/07/2010; STJ. RMS n° 27593-SP, Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, v.u., DJe 02/10/2012; STF. HC nº 92921-BA, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje 25/09/2008). A propósito leia-se o texto legal:

“Art. 3º. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente, conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida “por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade” (g.n.).

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas “não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato” (g.n.).

Em outra oportunidade, em estudo sobre o tema, escrevemos que:

“Também tem merecido a atenção de juristas e estudiosos do Direito Penal Econômico a problemática da responsabilidade penal da pessoa jurídica, nomeadamente em razão da discussão em torno das dificuldades de assimilação do princípio da culpabilidade aos entes morais, posto que não tem capacidade de avaliar seu comportamento e, consequentemente, em face de determinada situação de fato, avaliar, ou mesmo, saber se seria possível se comportar conforme o Direito, deixando de realizar a conduta típica”.

“Nas palavras de Luiz Regis Prado, que, a respeito, afirma: ‘ressalta à evidência que a pessoa coletiva não tem consciência e vontade – em sentido psicológico – semelhante à pessoa física, e, com isso, capacidade de autodeterminação, faculdades que necessariamente hão de ser tomadas por empréstimo aos homens. Isso vale dizer: só o ser humano, enquanto pessoa-indivíduo, pode ser qualificado como autor ou partícipe de um delito’ (Direito Penal do Ambiente, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pág. 147)”.

“Para além desse aspecto, existem outros, como o intrincado problema da individualização da pena e adequação da persecução penal a essa nova realidade. Todavia, não obstante tais dificuldades, a moderna ciência jurídico-penal tem instrumentalizado a responsabilização da pessoa jurídica em diversos países, inclusive no Brasil, superando, portando, o princípio societas delinquere non potest e, de outra parte, tem aperfeiçoado a imputação jurídico-penal das pessoas físicas, seus representantes legais”.

“É bem verdade que, entre nós, não houve a generalização da responsabilidade penal da pessoa jurídica, sendo reconhecida expressamente tão somente em matéria ambiental, através da Lei n. 9.605/98 e seu sistema de “dupla imputação” necessária, já que institui também a co-responsabilidade dos representantes legais do ente moral e demais autores, co-autores ou partícipes do mesmo fato (artigo 3°, parágrafo único), regulamentando o preceito do artigo 225, parágrafo 3°, da Constituição Federal”.

“Mas, é bom frisar, tal sistema de responsabilidade penal poderá mesmo ser incorporado a outros setores do Direito Penal Econômico, como decorre do texto constitucional expresso no parágrafo 5°, do artigo 173, ao determinar que a lei estabelecerá a responsabilidade da pessoa jurídica, que se sujeitará às sanções compatíveis com sua natureza, por atos praticados contra a ordem econômica, financeira e contra a economia popular, sem qualquer prejuízo da concomitante responsabilidade de seus representantes legais” (Almeida, Arnaldo Quirino de. “Pressupostos para a responsabilidade penal da pessoa jurídica”, Direito Penal Econômico e Processo Penal em destaque, 10/02/2012: http://arnaldoquirino.com/2012/02/10/sintese-de-direito-penal-economico-crimes-ambientais-e-pressupostos-para-a-responsabilidade-da-pessoa-juridica).

A exigência da persecução criminal concomitante ou da necessária conexão dos fatos entre pessoa física e pessoa jurídica, revela, ademais, que nesse tema o Direito Penal Econômico, entre nós, permanece fiel ao dogma de que somente a pessoa natural é detentora de capacidade de ação e capacidade de culpabilidade.

Inexistindo a conduta da pessoa física não haveria como responsabilizar-se penalmente a pessoa jurídica. Está no cerne desta discussão o fato de que a imputabilidade penal é qualidade própria das pessoas naturais, não podendo tê-la a pessoa jurídica (já tivemos oportunidade de analisar o tema em: 1) Almeida, Arnaldo Quirino de. “A imputação jurídico-penal no Direito Penal Econômico”, Revista Jurídica n° 373, p. 113-144, Porto Alegre: Nota dez, Novembro 2008; 2) Almeida, Arnaldo Quirino de. “A responsabilidade penal da pessoa jurídica no Brasil: seus fundamentos e a jurisprudência pátria sobre o tema”, Direito Penal Econômico e Processo Penal em destaque, 19/08/2011: http://arnaldoquirino.com/2011/08/19/a-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica-no-brasil).

Por outro lado, se a leitura que se fizer do artigo 3º, parágrafo único, da Lei 9.605/98 levar ao entendimento de que a norma ambiental autoriza uma interpretação diversa, ou seja, que vigora um sistema misto de responsabilidade penal entre pessoa física e pessoa jurídica, em que a responsabilidade desta última é autônoma em relação à responsabilidade daquela, em prejuízo do entendimento que admite um sistema vicariante puro de responsabilidade penal do ente empresarial, então o debate precisa avançar sobre a constitucionalidade de uma “responsabilidade penal autônoma da pessoa jurídica”, pela total ausência no sistema jurídico penal de categorias específicas de imputabilidade/inimputabilidade e culpabilidade ou causas de exclusão do delito e outras garantias penais introduzidas à disciplina da imputação jurídico-penal do ente empresarial.

Sem um sistema de responsabilidade penal próprio, fatalmente seria de duvidosa constitucionalidade uma interpretação da norma penal ambiental referida que concluísse ser possível a autonomia do ente empresarial como “centro de imputação jurídico-penal”, por afrontar o texto vigente dos incisos XLV (princípio da pessoalidade da pena) e XLVI (princípio da individualização da pena) do artigo 5º, da Constituição Federal.

De outra parte, considerar a autonomia da responsabilidade penal da pessoa jurídica, mas sem um sistema de imputação próprio, responsabilizando-a pelo fato conexo da pessoa física (dupla imputação), implica, segundo pensamos, em inobservância do princípio da responsabilidade penal por fato próprio. Teríamos uma persecução penal da pessoa física, na qual, provada a culpabilidade desta, também a pessoa jurídica seria alvo da sanção penal “por um fato alheio”, porque a conduta da própria empresa e sua culpabilidade não seriam objeto de investigação (o que se exige no modelo construtivista de culpabilidade).

Restaria afrontado, igualmente, o princípio da responsabilidade penal subjetiva. Um autêntico sistema de responsabilidade autônoma da pessoa jurídica somente poderia ser convalidado desde que fosse apurado “fato próprio da empresa” (princípio da pessoalidade da pena) e culpabilidade própria desta (princípio da culpabilidade).

A responsabilidade penal da pessoa jurídica no Código Penal espanhol

(Artículo 31 bis)

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y los administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los Jueces o Tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

A responsabilidade penal da pessoa jurídica no Código Penal português

(Artigo 11.º)

Responsabilidade das pessoas singulares e colectivas

1.Salvo o disposto no número seguinte e nos casos especialmente previstos na lei, só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal.

2. As pessoas colectivas e entidades equiparadas, com excepção do Estado, de outras pessoas colectivas públicas e de organizações internacionais de direito público, são responsáveis pelos crimes previstos nos artigos 152.º-A e 152.º-B, nos artigos 159.º e 160.º, nos artigos 163.º a 166.º, sendo a vítima menor, e nos artigos 168.º, 169.º, 171.º a 176.º, 217.º a 222.º, 240.º, 256.º, 258.º, 262.º a 283.º, 285.º, 299.º, 335.º, 348.º, 353.º, 363.º, 367.º, 368.º-A e 372.º a 374.º, quando cometidos:

a) Em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança; ou

b) Por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem.

3. Para efeitos da lei penal a expressão pessoas colectivas públicas abrange:

a) Pessoas colectivas de direito público, nas quais se incluem as entidades públicas empresariais;

b) Entidades concessionárias de serviços públicos, independentemente da sua titularidade;

c) Demais pessoas colectivas que exerçam prerrogativas de poder público.

4. Entende-se que ocupam uma posição de liderança os órgãos e representantes da pessoa colectiva e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua actividade.

5. Para efeitos de responsabilidade criminal consideram-se entidades equiparadas a pessoas colectivas as sociedades civis e as associações de facto.

6. A responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas é excluída quando o agente tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.

7. A responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes nem depende da responsabilização destes.

8. A cisão e a fusão não determinam a extinção da responsabilidade criminal da pessoa colectiva ou entidade equiparada, respondendo pela prática do crime:

a) A pessoa colectiva ou entidade equiparada em que a fusão se tiver efectivado; e

b) As pessoas colectivas ou entidades equiparadas que resultaram da cisão.

9. Sem prejuízo do direito de regresso, as pessoas que ocupem uma posição de liderança são subsidiariamente responsáveis pelo pagamento das multas e indemnizações em que a pessoa colectiva ou entidade equiparada for condenada, relativamente aos crimes:

a) Praticados no período de exercício do seu cargo, sem a sua oposição expressa;

b) Praticados anteriormente, quando tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou entidade equiparada se tornou insuficiente para o respectivo pagamento; ou

c) Praticados anteriormente, quando a decisão definitiva de as aplicar tiver sido notificada durante o período de exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.

10. Sendo várias as pessoas responsáveis nos termos do número anterior, é solidária a sua responsabilidade.

11. Se as multas ou indemnizações forem aplicadas a uma entidade sem personalidade jurídica, responde por elas o património comum e, na sua falta ou insuficiência, solidariamente, o património de cada um dos associados.

Para saber mais sobre o tema:

1. Arnaldo Quirino de Almeida. Direito Penal Econômico e Autoria no crime tributário praticado em nome e no interesse da pessoa jurídica. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

2. ______________________________. A imputação jurídico-penal no Direito Penal Econômico. Revista Jurídica nº 373, p. 113-144, Porto Alegre: Nota Dez, Novembro 2008.

3. Carlos Gómez-Jara Díez. Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Montevideo-Buenos Aires: Editorial BdeF, 2010, 1ª edição.

4. _____________________. O conceito construtivista de culpabilidade empresarial para a responsabilidade penal das pessoas jurídicas: exposição e resposta às críticas formuladas, São Paulo: Revista IBCCRIM nº 100/2013.

5. _____________________. Constitución Europea y Derecho Penal Económico: Teoría de sistemas, ciudadanía corporativa y responsabilidad penal de las empresas. Madrid: Editorial universitaria Ramón Areces, 2006, 1ª edição.

6. Carlos Martinez-Buján Pérez. Derecho Penal Económico y de la empresa. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, 3ª edição.

7. Bernardo Feijoo Sánchez. Cuestiones actuales de Derecho Penal Económico, Capítulo II: Autorregulación y Derecho Penal de la empresa: ¿Una cuestión de responsabilidade individual? Montevideo-Buenos Aires: Editorial BdeF, 2009, 1ª edição.

8. Klaus Tiedemann. Manual de Derecho Penal Económico, parte general y especial. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2010.

9. Miguel Bajo Fernández e Silvina Bacigalupo Saggese. Derecho Penal Econômico. 2. ed. Madrid: Editorial Centro de Estudos Ramón Areces, 2010.

10. Roberto Podval. Organizador. Temas de Direito Penal Econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.