CRIME DE DISPENSA E INEXIGIBILIDADE INDEVIDAS DE LICITAÇÃO

CRIME DE DISPENSA E INEXIGIBILIDADE INDEVIDAS DE LICITAÇÃO:

artigo 89 da Lei nº 8.666/93 e o elemento subjetivo do tipo

 ARNALDO QUIRINO DE ALMEIDA
Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal,

Direito Penal Econômico e Direito Processual Constitucional

Como ensina André Guilherme Tavares de Freitas (Crimes na Lei de Licitações, Lumen Juris, 2010), ao tratar do crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações, referido delito pode não gerar prejuízo ao patrimônio público nos casos de contratação oferecida em conformidade com os preços praticados no mercado.

Em outros casos, o crime pode ter como consequência algum prejuízo à administração pública, quando a contratação direta indevida for superfaturada ou houver desvios de verba pública. Nessas hipóteses, além da sanção civil prevista no artigo 25 da Lei de Licitações, fica o agente do crime sujeita à sanção penal.

Assim, segundo o mesmo autor, o crime somente pode ser praticado sob a forma dolosa, sem que haja a necessidade de demonstração de uma finalidade específica do agente ao praticar o crime, tratando-se aqui, de dolo direto ou eventual, sendo sem relevância para a caracterização do ilícito saber se houve resultado naturalístico como a intenção de causar de prejuízo para o poder público contratante ou a sua efetiva ocorrência. Há julgado do STJ nesse sentindo, HC n. 94.720/PE, Quinta Turma, julgado em 19/06/08.

Todavia, no STJ, na mesma Turma julgadora, também se encontra decisão em sentindo contrário, de 06 de maio de 2008, proferida no HC n. 95.103/SP, afirmando, textualmente, que é necessário a prova de prejuízo ao erário público para que a conduta seja punível. 

Porém, se da leitura do “caput” do artigo 89, da Lei de Licitação, não se pode concluir exija o tipo penal a presença de elemento subjetivo específico e mesmo a prova de prejuízo causado ao ente público, não é menos correto afirmar que, segundo os princípios da ofensividade e da última ratio que orientam o Direito Penal, não se pode pensar na configuração da tipicidade material do referido delito, sem que seja evidenciado dano ou efetivo perigo de dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal (moralidade administrativa e a higidez do patrimônio da administração pública).  

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