SÍNTESE DE DIREITO PENAL ECONÔMICO: A participação de agentes financeiros no delito de Lavagem de Dinheiro

SÍNTESE DE DIREITO PENAL ECONÔMICO

por Arnaldo Quirino de Almeida,

Pós-graduado em Direito Penal Econômico (Universidade de Coimbra, Portugal)

Pós-graduado em Direito e Processo Penal (Universidade Mackenzie, São Paulo)

A PARTICIPAÇÃO DE AGENTES FINANCEIROS NO DELITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO

Palavras-chave (keywords): Lei 9.613/98; crime de lavagem de capitais; crime de lavagem de dinheiro; teoria da imputação objetiva; dever de cuidado; risco permitido; crime omissivo culposo; agente financeiro; participação punível; concurso de agentes; autoria e participação; participação omissiva.

Inicialmente, segundo Miguel Reale Júnior (Instituições de Direito Penal, parte geral, 3a. edição, 2009, p. 238/239), de acordo com a teoria da imputaçao objetiva, “o fato só será atribuído ao agente, se constituir uma elevação do risco permitido, um risco, portanto, desaprovado diante de uma sociedade caracterizada por inúmeros riscos permitidos”.

E afirma que, se a ação não observa “o devido cuidado” já se presume que a conduta aumentou ou incrementou um risco, extrapolando, portanto, os limites autorizados pela norma (risco permitido). Esse risco criado, seria então, nessa concepção, um risco não aprovado pela norma penal, logo, “uma inobservância da diligência necessária”.

Afirma o autor, ainda, que o critério da imputação objetiva, nas ações que supõe um risco especial e nos riscos de menor importância, pode bem ser útil “à tarefa de preenchimento da cláusula aberta do comportamento culposo como infração a um dever de cuidado”.

Reale Junior, ensina que, segundo seu entendimento, outro aspecto da teoria da imputação objetiva refere-se ao resultado. Ou seja, o resultado que decorre da ação delituosa deve ser “aquele pretendido pela norma penal” e, referindo-se ao homicídio culposo, diz que a norma busca impedir que o agente coloque numa situação na qual não atue com o devido cuidado, impedindo ou dificultando o resultado que a lei penal quer evitar que ocorra.

Cita exemplos a concluir que, embora presente a “falta de cuidado devido”, “o fato não pode ser objetivamente imputado, por não ser o resultado a consequência específica da ação descuidada”.

Na sequência, ao tratar do crime omissivo culposo, afirma o autor citado que, nos casos de omissão do dever positivo, tal pode dar-se por culpa, restando ausente o devido cuidado e cita o seguinte exemplo: “o agente ao fazer funcionar determinado aparelho, um cortador de grama, deixa de ler atentamente as instruções e por não seguir as instruções como devia, faz com que uma lâmina de desprenda vindo a ferir alguém”, afirmando, adiante, que na forma omissiva há um “substrato de cunho psíquico, o deixar de fazer por descuido, com o conhecimento do desprezo à observância do cuidado, quebrando o dever positivo por negligência”.

Então, fazendo um paralelo entre a realização de um risco permitido e a omissão culposa, Reale Junior ensina que: “Pode-se verificar que se realiza uma atividade de risco permitido e assume-se o dever de cuidado de não permitir, com a devida atenção, que o risco aumente a ponto de não se evitar o dano”.

Assim, na omissão culposa, a ausência do dever de cuidado em se tratando da realização de uma atividade na qual se possa mensurar a existência de um risco permitido, faltando o agente com a dever de cuidado, ai então criando um risco vedado pela norma penal, estaria praticando uma ação culposa, sendo esta forma delitiva prevista pelo ordenamento penal.

Por sua vez, André Luís Callegari, em estudo sobre a participação punível de agentes financeiros, no delito de lavagem de capitais (RBCCRIM n. 44, p. 199/211) e analisando o parágrafo 2°, inciso II, do artigo 1°, da Lei n. 9.613/ 98, no contexto do concurso de agentes, passando também pela análise do tema à luz da teoria da imputação objetiva da conduta delituosa, conclui que somente “nos casos de dolo do agente financeiro, ou seja, conhecimento da procedência ilícita dos bens advindos de determinados delitos e vontade de participar do crime de lavagem é que haverá a possibilidade de punição”.

A matéria é polêmica como enfatizou o autor em seu texto e merece mesmo ser dirimida tendo-se em conta as teorias que giram em torno do elemento subjetivo do tipo penal, da autoria e participação. Mas, também, faz-se necessário verificar se,  no caso concreto, o suposto agente do delito detém a posição de garantidor do bem jurídico tutelado pela norma penal.

Ou ainda, é de se indagar, se, embora, tendo conhecimento do fato ilícito, ou no caso, da proveniência ilícita dos recursos financeiros, ainda assim, ao receber os valores para depósito, seria razoável entender pela adequação social do comportamento do agente financeiro, devido ao normal modo como são efetuadas as transações financeiras e a fluidez e volatilidade desse tipo de atividade negocial (porque o negócio “se mantém dentro dos limites de uma gestão ordenada” – Callegari); se, do ponto de vista da imputação objetiva, é razoável pensar, nesses casos, na possibilidade da ocorrência de um risco proibido pela norma penal, quando o agente não cumpre adequadamente ou não observa suas obrigações e normas regulatórias da atividade financeira, principalmente se suspeita de alguma maneira da procedência ilícita dos recursos que está recebendo para depósito ou outra transação financeira qualquer (Callegari), faltando, assim, com o “devido cuidado” (Reale Junior).

Feitas essas considerações e após a leitura do texto de André Luís Callegari, o que nos parece é que, de fato, segundo a norma constante do parágrafo 2°, inciso II, do artigo 1° da Lei de Lavagem de Capitais, não poderá o agente financeiro se punido pelo simples fato de estar recebendo em depósito ou para a realização de uma transação financeira qualquer, valores originados dos crimes antecedentes referidos pela lei, salvo se, demonstrado que deliberadamente não cumpre com o seu dever de cuidado ou não observa minimamente as regras que norteiam a atividade financeira, facilitando, com esse seu comportamento, a inserção do dinheiro “sujo”, no mercado financeiro, não nos parecendo, todavia, seja imprescindível provar-se que, com sua conduta, o funcionário ou agente financeiro tenha obtido vantagem econômica, embora possa tal fato ser consequencia lógica e natural da “facilitação” ao ingresso de capitais na atividade financeira.

Tal conclusão estaria em conformidade com a teoria da imputação objetiva, evidenciados ainda, os demais aspectos da imputação subjetiva, sempre levando em conta os interesses tutelados pela Lei de Lavagem de Capitais.

De sua parte, o Professor Alexis Couto de Brito (Crimes de “Lavagem de Ativos”, em Legislação Penal Especial, Ed. Saraiva, 2010, p. 331/377), tratando do dispositivo legal mencionado, ensina que o inciso II trata de tipo especial daquilo que  deveria ser uma participação omissiva no crime de lavagem de capitais, entendo, ainda, que a participação ativa decorre do artigo 29, do Código Penal, concluindo o autor que, na verdade, a lei cria “o dever jurídico de denunciar do funcionário” que tem conhecimento da atividade criminosa, mesmo não sendo colaborador, entendo, no contexto de sua análise, que a responsabilidade penal somente pode dar-se quando efetivamente demonstrada a colaboração com a lavagem de capitais e que, como decorrência, está o agente auferindo “proveito financeiro”.

Leitura complementar:

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel e BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal Econômico. 2. ed. Madrid: Editorial Centro de Estudos Ramón Areces, 2010.

BARROS. Marco Antonio de Barros. Lavagem de capitais e obrigações  civis correlatas. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2ª ed., 2008.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral, volume 1. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BRUNO, Aníbal. Direito Penal, parte geral, tomo I. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do Direito Penal revisitadas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

______________________. Direito Penal, parte geral, tomo I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

FULLER, Paulo Henrique Aranda e JUNQUEIRA. Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, coordenadores. Penal Legislação Especial.  3. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Malheiros editores, 2a ed., 2007.

OLIVÉ, Juan Carlos Ferre et al. Direito Penal Brasileiro, parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

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