“IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO”

“IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO”

(artigo publicado na Revista IOB de Direito Administrativo n° 46, Outubro de 2009, p. 7-41)

Logo Direito Penal EconômicoSUMÁRIO: Introdução. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 1. Princípios da administração pública. 2. Improbidade administrativa – conceito e agentes sujeitos ao alcance da norma. 3. Atos de improbidade administrativa – espécies. 4. As sanções da Lei de Improbidade Administrativa. 5. A independência das instâncias administrativa, civil e penal. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: 6. Visão panorâmica do Ministério Público. 7. A atuação do Ministério Público e a improbidade administrativa. 8. O Ministério Público e o inquérito civil. 9. O Ministério Público e a ação civil pública. 10. Tutelas de urgência e a ação de improbidade administrativa. Conclusão. Referência bibliográfica. Notas de referências. 

INTRODUÇÃO

A Carta Magna vigente, estruturando as bases do Estado Democrático de Direito, constitucionalizou os princípios fundamentais da Administração Pública brasileira, ao tratar expressamente de seus núcleos essenciais no artigo 37, caput. Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência são mais que simples regras de comportamento do agente público. São na verdade, princípios nucleares da administração pública que devem ser observados constantemente no exercício de cargo ou função pública e em toda e qualquer atividade do Estado. Esses princípios constitucionais possuem finalidade comum, qual seja, alcançar uma administração pública comprometida com a moralidade administrativa, em seu sentido mais amplo, pautada por comportamentos probos, honestos, leais, bem como atividade administrativa fundada na boa-fé. Mas, outros princípios compõem esse conjunto, não previstos expressamente pela Carta Magna ou pela Lei de Improbidade Administrativa, porém integrantes desse núcleo principiológico essencial do Direito Administrativo, como decorrência do conteúdo dogmático inserto na Constituição Federal, que serão estudados no presente trabalho.

Por seu turno, a norma infraconstitucional, através da Lei nº 8.429/92, fez prever um rígido sistema de sanções para todo aquele que não observar e fazer cumprir esse conjunto de princípios nucleares da administração pública, no exercício de cargo, emprego ou função pública, sofrendo os efeitos da lei mesmo aquele que, não sendo agente público, como definido na norma, seja também causador de dano ao patrimônio público ou tenha efetuado transferências ilegais de bens e valores pertencentes ao órgão ou entidade pública para o seu patrimônio pessoal, enriquecendo-se ilicitamente. Destarte, comportamentos maculados pela desonestidade, desleais, contrários à boa-fé que deve haver na relação entre administração pública-administrado, eivados de imoralidade, e, portanto, totalmente desvinculados do interesse público que norteia os rumos do Estado, são, em verdade, atos de improbidade que merecem ser severamente punidos pela lei.

De outra parte, o Ministério Público é detentor de funções institucionais indispensáveis à tutela do interesse público e ao desenvolvimento da atividade jurisdicional do Estado, como previsto pela Constituição Federal, artigo 129, nos incisos II e III, que determina ser função do órgão ministerial zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Carta Magna, bem como proteger o patrimônio público e social, o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos, promovendo as medidas necessárias a sua tutela e garantia. A tutela da higidez da probidade administrativa se apresenta como um interesse público indisponível, e, como verificaremos, está o Ministério Público legitimado a atuar promovendo as medidas necessárias à responsabilização do agente público, ou de terceiros, que incorram no preceituado pela Lei de Improbidade Administrativa, na forma como será tratado no presente trabalho, através dos instrumentos legais pertinentes, que serão mencionados oportunamente ao longo do desenvolvimento do tema.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1. Princípios da administração pública

A administração pública, para ser melhor estudada, tanto do ponto de vista de sua dogmática, como de sua dinâmica, vem incorporada ao Direito Administrativo, que, sendo um dos ramos do direito, está estruturado em um conjunto de princípios informadores, fornecendo as diretrizes essenciais norteadoras das relações entre administrador e administrado, essenciais sobretudo na seara da administração pública, devido a falta de uma norma sistematicamente codificada, diferente do que ocorre em outros ramos do direito, tal como o direito civil, o direito penal, etc., que possuem suas bases normativas consolidadas em seus respectivos códigos.

A Constituição Federal vigente, por seu turno, ao tratar da administração pública em capítulo próprio, sedimentando o núcleo essencial do Direito Administrativo, preceitua em seu artigo 37, caput, dentre outras coisas, que:

“a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (1).

A Lei nº 8.429/92, que trata da Improbidade Administrativa, incorporou estes princípios em seu texto, como se constada pela leitura do artigo 4º, que está assim redigido:

“Art. 4º. Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos”.

Inegavelmente, encontram-se positivados na Constituição Federal, bem como na Lei de Improbidade Administrativa, os princípios informadores de maior repercussão para o Direito Administrativo. Todavia, estes diplomas normativos não textualizaram todos os princípios, havendo outros, que, igualmente importantes, balizam a atuação do Estado-administração, e que são decorrência lógica do conteúdo dogmático e hermenêutico da Carta Magna, merecendo destaque o princípio da lealdade e da boa-fé e o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nesse contexto, deve ser destacado também que, a Lei nº 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, notadamente em seu artigo 2º, consagrou expressamente não somente aqueles princípios positivados pela Carta Magna, como também estes últimos, de molde a dar maior certeza jurídica na observância e aplicação desses ditos núcleos informadores essenciais do Direito Administrativo (2).  

É de se salientar que esses princípios de regência para terem eficácia e aplicação, não necessitam, de maneira imperiosa, serem concretizados pela norma escrita, posto que sua obrigatoriedade decorre da própria evolução jurídica da sociedade, constituindo-se mesmo, no núcleo essencial e formador da produção legislativa, a estabelecer os limites de regulamentação, incidência ou restrição de direitos expressos na própria lei, cujo texto, não estando de acordo com o princípio regente, a este deverá conformar-se, sob pena de sua ineficácia, pela prevalência do princípio norteador da matéria, podendo, por óbvio, tais núcleos essenciais do ordenamento jurídico, se apresentarem positivados expressamente na norma, seja ela de natureza constitucional ou infraconstitucional.

A consagração legislativa dos princípios não poderá ser de molde a limitar os seus efeitos, no sistema jurídico ao qual pertença. Quanto a este último aspecto, merecem destaque os ensinamentos de Wallace Paiva Martins Júnior, que assim se manifesta:

“Não perde, portanto, posição de destaque no ordenamento jurídico e tampouco sua função informadora, embora exista e tenha, independentemente de sua consagração legislativa” (3-4).   

Porém, não podemos avançar no tema do presente trabalho, sem antes falarmos algo sobre aqueles princípios regentes da Administração Pública, antes referidos, para melhor elucidar as questões que se seguirem. 

  •  Princípio da legalidade

No plano principiológico constitucional da administração pública, revela notável importância o princípio da legalidade, sobretudo em face da exigência da atividade estatal submeter-se ao primado do Estado Democrático de Direito, a indicar a completa sujeição ao ordenamento jurídico em vigor, ou seja, obediência ao conjunto de regras formais (leis) e substanciais (princípios) (5). De maneira que, o agente público deve, no seu atuar, curvar-se ao regime jurídico adotado pelo Constituição da República, legitimando os atos praticados pela Administração Pública e o seu próprio comportamento, como representante do Estado junto à população.

O princípio da legalidade, no âmbito da administração pública, está a indicar a exata extensão do exercício do poder pelo agente público, seus limites de atuação, vinculação à norma ou, ainda, a medida da discricionariedade administrativa, conduzindo o gestor da coisa pública à constante observância da supremacia da lei. Ainda, nesse mesmo sentido, é esclarecedora a proposição formulada por Marino Pazzaglini Filho et al, que, ao tratarem do tema, asseveram que do princípio da legalidade “resulta para a Administração Pública: o dever de aplicar a lei; a proibição de agir contra legem ou praeter legem; a inadmissibilidade de descumprir a lei, a pretexto de sua inconstitucionalidade; a nulidade ou anulabilidade (conforme o caso) dos atos ilegais que praticar; a responsabilidade civil; a sujeição à jurisdição” (6).  

  • Princípio da impessoalidade

A administração da coisa pública está voltada ao bem comum da população, devendo estar sempre dissociada de quaisquer ingerências de natureza privada, em face da indisponibilidade do interesse público, que não pode ser alvo de favorecimentos ou outras formas de desvio de finalidade no interesse privado. O comportamento do agente público deve sempre estar atrelado a atos de gestão que tenham por essência perseguir uma boa administração, a melhor possível, de maneira a levar ao atingimento do interesse social, e somente este, desprezando-se atitudes ou desvios de poder que tenham por escopo o clientelismo ou formas de promoção pessoal, por serem condutas repugnantes à administração pública. Somente assim ter-se-á a preservação e a observância estrita do princípio da impessoalidade. 

  • Princípio da moralidade

Juntamente com o princípio da legalidade, também o princípio da moralidade encontra-se  no substrato dos demais princípios da administração pública, e, notadamente, da conjunção de legalidade e moralidade, pode-se mesmo afirmar que, ao ato administrativo não basta estar conforme o conteúdo do preceito legal, sob o ponto de vista formal, mas também deve amoldar-se aos postulados da boa-fé, honestidade, dignidade, ética e lealdade, mormente quanto à finalidade a ser alcançada pela administração pública, aspecto que ganha maior relevo quando se trata de ato discricionário, dado a prevalência de certa margem de liberdade reservada ao agente público, o que indica a necessidade de uma maior incursão pelo princípio da moralidade, no controle e fiscalização destes atos de gestão da coisa pública.

Destarte, o que se almeja na verdade, com a incidência do princípio da moralidade, é que a administração pública seja pautada pela probidade, ou seja, que os atos administrativos tenham a marca indelével da integridade e honradez, não contentando-se o sistema jurídico com o cumprimento do preceito formal da norma, senão com o alcance também de seu preceito substancial, de sorte que, o agente público na busca de seu desiderato maior que é alcançar o interesse público, deve dar cumprimento à lei extraindo de seu conteúdo a conduta que melhor se coadune com necessidade de uma administração eficaz e justa. Todavia, como visto, a moralidade aqui tratada não decorre dos preceitos relativos à moral comum, inerentes a determinada comunidade ou incorporadas ao costume de uma sociedade. Trata-se, portanto, da moralidade administrativa, como um modelo de conduta a ser observado e seguido pelo administrador público. A moralidade aqui ventilada é, na verdade, a jurídica, ou seja, princípio cujo desrespeito torna ilegítima a atividade do Estado.    

  • Princípio da publicidade

O princípio da publicidade tem como uma de suas premissas dar total transparência dos atos da administração pública, tornando-os de conhecimento da população, que assim, em face de qualquer irregularidade, abusos ou ilegalidades, poderá se munir dos instrumentos legais de impugnação colocados à sua disposição, para invalidação do ato praticado pelo agente público em desconformidade com as regras e princípios que informam a administração do Estado. Importante notar que, a implementação do princípio da publicidade pode encontrar óbices, quando o direito à intimidade ou o interesse público o exigirem, sem que isso possa ser tomado em conta como falta de observância desse núcleo essencial do Direito Administrativo, pois a própria Carta Magna, ao tratar da publicidade de atos processuais, possibilita o sigilo em tais situações (inciso LX, artigo 5º). Adotando posicionamento semelhante, quanto à possibilidade de restrição do princípio da publicidade, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, se pronuncia no sentido de que:

“pode ocorrer que, em certas circunstâncias, o interesse público esteja em conflito com o direito à intimidade, hipótese em que aquele deve prevalecer em detrimento deste, pela aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o individual” (7).

Assim, para que não se tenha ingerências indevidas, arbitrárias e nefastas na esfera da intimidade e da vida privada do indivíduo, com a divulgação desnecessária de dados ou informações, com reflexos patrimoniais ou morais negativos,  trazendo-lhe prejuízos ou danos muitas vezes irreparáveis, o agente público deve certificar-se da imprescindibilidade em dar publicidade sobre questões concernentes à intimidade e à privacidade de pessoa que mantenha com a administração pública contratos, negócios ou esteja sendo objeto de investigação em processo judicial ou administrativo. Atuando com esse mister, havendo aparente confronto entre os princípios da publicidade e o da supremacia do interesse público sobre o individual, seguramente o primado da boa gestão da coisa pública será alcançado. De qualquer sorte, a regra é o dever do agente público dar publicidade aos atos oficiais praticados pela administração pública, preservando, destarte, a eficácia e validade dos atos administrativos.  

  • Princípio da eficiência

Para atender ao postulado do interesse público, é necessário à legitimação da atividade administrativa, que as ações do agente público estejam sobretudo conforme o que determina a lei. De sorte que, a finalidade do ato administrativo somente será alcançado em sua plenitude, estando presentes em seus vértices, de um lado, o princípio da legalidade, e de outro, o princípio da eficiência, notadamente nos atos discricionários, em que sempre há certa margem de liberdade em decidir qual o melhor comportamento ou solução possível em face das alternativas apresentadas ao administrador público, segundo critérios de oportunidade e conveniência. A relação custo-benefício para o administrado deve ser objeto de análise, ou seja, a eficácia a ser perseguida não deverá ser aquela abstratamente veiculada pela lei, mas sim a eficácia concreta do ato a ser praticado. Atuando desta forma, não somente o princípio da eficiência estará sendo atendido, mas, para além deste, o dever de uma boa administração também estará sendo observado, por conseguinte (8).  

  • Princípio da lealdade e da boa-fé

Lealdade e boa-fé são comportamentos sempre exigidos dos administradores da coisa pública. É imprescindível que a conduta do agente público seja denotadora de confiabilidade e transparência. As relações entre a administração pública e seus administrados devem ser marcadas pela acessibilidade ampla aos serviços públicos, bem como pela devida lisura e confiança nos negócios firmados entre si, de forma que qualquer demonstração de conduta ardilosa, maliciosa ou tendente a colocar obstáculos indevidos ao livre acesso ou exercício de direitos, contraria frontalmente o princípio da lealdade e da boa-fé (9) 

  • Princípio da razoabilidade e proporcionalidade

O princípio da razoabilidade e proporcionalidade, aplicado à administração pública, determina que deve haver uma relação lógica, coerente e razoável, entre a aplicação do preceito contido na lei e a finalidade que esta busca atingir, aperfeiçoando-se a atividade do Estado sem sacrifícios descabidos aos administrados ou vantagens indevidas para a administração. No que concerne ao processo administrativo geral, a Lei nº 9.784/99, no inciso VI, parágrafo único, do artigo 2º, é expressa no sentindo de que nos processos administrativos deve ser observado “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. Note-se que a referida lei consagrou expressamente o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Não obstante o enunciado do princípio estar expresso em diploma legal especial e de natureza processual, por óbvio que seu núcleo informativo, tal como constante daquela lei, aplica-se à administração pública como um todo, posto que o princípio está incorporado na estrutura elementar do Direito Administrativo, como nos referimos no início do presente trabalho.

Desta forma, em que pese sabermos que o princípio vem sendo analisado sob diversos pontos de vista, temos que para dar plena eficácia ao seu preceito, a administração pública deve diligenciar sempre no sentido de que: a) sua atividade, seus atos e ações sejam adequados, necessários e razoáveis, legitimando seu comportamento no desiderato de alcançar o fim maior que é o interesse público, de maneira que, a ação administrativa, quando adotada, deve utilizar-se de meios adequados e de instrumentos apropriados para que seja alcançado o bem comum ou a finalidade específica pretendida; b) a medida ou ação adotada seja realmente necessária e se não há solução melhor ou menos onerosa ao administrado; c) na relação lógica entre a ação administrativa e a finalidade a ser alcançada, o resultado concreto se apresentará razoável, proporcional, dentro da perspectiva de um atuar do agente público na busca pela eficiência, pela boa administração e realização do interesse público, conforme o bom senso, sem excessos desmedidos (10).

2. Improbidade administrativa: conceito e agentes sujeitos ao alcance da norma

Para entendermos o alcance do que seja improbidade administrativa, bem como o objetivo da Lei nº 8.429/92, melhor iniciarmos o tópico buscando o sentido do conceito de probidade administrativa.

Inicialmente, convém mencionarmos outra vez a Lei nº. 9.784/99, que trata do processo administrativo no âmbito da administração pública federal, que, como já tivemos oportunidade de afirmar, consagrou expressamente diversos conceitos e princípios do direito administrativo, criando verdadeira sistematização principiológica em sede legislativa. Esse texto legal, no inciso IV do artigo 2º, assevera que o agente público deve atuar segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Temos, portanto, reconhecido neste diploma legal, o conceito normativo de probidade administrativa. Assim é que, podemos conceituar probidade administrativa como sendo um atuar do administrador público, ou de terceiro que com a administração do Estado mantenha relações negociais de interesse público, pautado por um comportamento comprometido com os fins da moralidade administrativa, alcançado-se uma administração proba, honesta, leal, cujas ações estejam alicerçadas na boa-fé.

Destarte, qualquer ato ou atividade do agente público ou terceiro que não estejam vinculados a esses ditames essenciais da administração pública, estarão eivados pela mácula da improbidade administrativa, causem ou não prejuízo direto ao patrimônio público. A propósito, Martins Júnior (11) destaca que: “no conceito de improbidade administrativa está inserido qualquer desvio ético de conduta do agente público, seja qual for a função exercida, afrontoso à moralidade no desempenho de função pública em qualquer dos Poderes da República (como estabelece o art. 1º) e que envolva enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e atentado aos princípios da Administração Pública”.

Poderá figurar como sujeito ativo dos ilícitos previstos pela Lei nº 8.429/92, todo agente público que praticar ato de improbidade administrativa, decorrente, direta ou indiretamente do exercício de seu cargo, função, emprego, ou mesmo praticados por terceiros, nos termos do que dispõem os artigos 1º, 2º e 3º, todos da Lei de Improbidade Administrativa.

A doutrina destaca que, em razão da importância de algumas funções públicas, ou devido à forma qualificada para assumir determinados cargos públicos, alguns agentes políticos (Presidente da República, Prefeitos, Governadores) não estariam sujeitos as sanções próprias da Lei de Improbidade Administrava, sem embargo de se submeterem a regime previsto em legislação especifica quando, no exercício do cargo, cometem abusos, ilegalidades, danos ao erário púbico ou crimes de responsabilidade. Mas tal entendimento, ao menos em sede doutrinária, não é de se considerar pacífico.

Sobre a problemática, Elias Rosa teve a oportunidade de afirmar que: “Alguns agentes políticos não estão sujeitos a todas as sanções previstas na Lei n. 8.429/92: O Presidente da República não se sujeita às penas de ‘perda da função’ e ‘suspensão dos direitos políticos’ (CF, arts. 85 e 86), sujeitando-se, porém, às demais sanções. Os senadores e deputados federais e estaduais não estão sujeitos à pena de ‘perda da função pública’, mas se sujeitam a todas as demais (inclusive a suspensão dos direitos políticos). A perda da função pública de parlamentares é conseqüência natural da suspensão de seus direitos políticos. Assim, estabelece a Constituição Federal ser vedada a cassação dos direitos políticos, cuja perda ou suspensão dar-se-á, dentre outros, nos casos de improbidade administrativa (art. 15, V)”.  Os demais agentes políticos (vice-presidente, governador e vice, prefeito e vice) estão sujeitos a todas as sanções (Elias Rosa, Márcio Fernando. Direito Administrativo. São Paulo, Editora Saraiva, 7ª. ed., 2005, pág. 248).

Martins Júnior, em seu profícuo estudo sobre a Lei n. 8.429/92, aduz que é perfeitamente factível ao agente político sujeitar-se aos termos do referido diploma legal, devido em parte ao conceito dilargado constante do artigo 2°, que abrange todos quanto mantém vínculo com a Administração Púbica, independentemente da forma de remuneração e natureza jurídica da relação mantida com o ente estatal, a determinar que, inclusive agentes políticos poderão sofrer as graves sanções decorrentes de alguma das condutas ímprobas tipificadas nos artigos 9, 10 e 11, daquele diploma legal (12).

Por oportuno, em sentindo contrário aquele defendido por alguns quadrantes da doutrina, o Excelso Pretório e o Superior Tribunal de Justiça vêm dando alcance à lei de modo diverso e mais restritivo, fazendo excluir, portanto, os agentes políticos sujeitos à Lei dos Crimes de Responsabilidade, detentores de foro privilegiado com sede constitucional, da incidência dos preceitos e sanções da Lei de Improbidade Administrativa, ao argumento que de tal ocorrência seria o mesmo que permitir caracterizar-se “bis in idem” entre os conteúdos normativos e sancionatórios daqueles diplomas legais (13).

3. Atos de improbidade administrativa – espécies

A Lei nº 8.429/92, ao tratar da improbidade administrativa, assim classificou os atos ímprobos, segundo a redação dos artigos 9, 10 e 11, respectivamente, conforme segue: 

  • Atos ímprobos que importam em enriquecimento ilícito

O comportamento do agente público que tem em vista a presente classificação, leva em conta a transferência ilícita de recursos ou de vantagens patrimoniais indevidas para a esfera do domínio privado daquele que pratica o ilícito que a norma visa coibir, além de outras vantagens pessoais que menciona, não importando saber ser houve ou não perda ou diminuição do patrimônio público, posto que interessa à norma, sobremodo, a proteção da moralidade administrativa, não somente preocupando-se com a observância da legalidade estrita ou formal. Assim, os atos ímprobos que importam em enriquecimento ilícito são aqueles praticados dolosamente pelo agente público ou mesmo praticados por terceiros, caracterizando-se por condutas maliciosas, desonestas, ardilosas, cuja finalidade é sempre a obtenção de proveito próprio indevido, ou para outrem. 

  • Atos ímprobos que importam em prejuízo ao erário público

As condutas ilícitas aqui previstas, para que sejam aperfeiçoadas, exigem vontade dirigida à prática de dano efetivo à administração pública, não mera possibilidade ou probabilidade de prejuízo. É, destarte, o comportamento dirigido com a intenção de desviar, apropriar-se, dilapidar ou transferir ilicitamente o patrimônio público, em benefício do agente público ou de terceiro. É nesse contexto que a lei refere-se a conduta comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa, desde que ilegal e com efetivo potencial lesivo à administração pública. Não incide no disposto na norma, o agente público que, no exercício regular de suas funções, atuando com a diligência necessária, escolhendo a medida administrativa que melhor se coaduna com o primado da boa administração, por equívoco ou erro escusável acaba por causar dano ao patrimônio público, sem prejuízo, todavia, de restar eventual incidência de falta funcional, que poderá ser apurada em sede de procedimento administrativo regular.

Acerca do tema, asseveram Pazzaglini Filho et al que:

“A interpretação há de ser sistemática. O que a lei visa reprimir, neste dispositivo, é a conduta ilegal. Não intenta punir quem, agindo legalmente, por culpa, cause prejuízo ao patrimônio público. Apenas a perda patrimonial decorrente de ilicitude, ainda que culposa, ensejará a punição do agente público nas sanções do art. 12, inciso II” (14). 

  • Atos ímprobos que importam em violação dos princípios da administração pública

Com a finalidade de assegurar a manutenção de uma administração pública proba, confiável, cumpridora perene de seu dever maior que é a busca do bem comum e da supremacia do interesse público sobre o particular, o legislador, residualmente, tipificou também como improbidade administrativa, a não observância pelo agente público dos princípios orientadores da administração pública, cuja incidência da regra dar-se-á quando da prática do ato ímprobo não decorrer necessariamente lesão ao patrimônio da administração pública ou não importar em enriquecimento ilícito do agente público ou de terceiros. Tratam-se sobretudo de condutas dolosas contrárias à legalidade e à moralidade administrativa (15), que devem ser evitadas e coibidas a todo custo, para que a administração pública possa pautar-se por ações dotadas de honestidade, lealdade e eficiência, dentre outros primados publicistas, ainda que implícitos, dado o caráter exemplificativo dos princípios arrolados pelo artigo 11, notadamente aqueles previstos pelo artigo 37, caput, da Constituição Federal, reafirmados no artigo 4º, da Lei de Improbidade Administrativa.   

Conforme, pois, expresso no texto da Lei de Improbidade Administrativa, para fazer-se incidir sobre a conduta ímproba, desonesta e ardilosa do agente público, não exige o preceito normativo, em essência, que haja um dano efetivo, direto ou indireto, ao patrimônio público ou ao erário, como numa primeira análise pode parecer (16). E isso resta evidenciado da análise dos dispositivos acima, tipificadores das condutas ímprobas. Desde que demonstrada a conduta dirigida ao desiderato de praticar quaisquer dos atos de improbidade elencados pela norma, caracterizada estará a violação ao seu preceito. A própria lei tratou de classificar os atos ímprobos de maneira a deixar evidente que não é imprescindível a existência de dano ao patrimônio público (17), para conformação do ilícito, mormente ao destacar claramente os tipos ilícitos que, importando em enriquecimento do agente público ou atentatórios aos princípios administrativos, não necessariamente sejam causa de prejuízo ao erário ou de dano patrimonial para a administração pública (artigos 9, 10, 11 e 21) (18).

4. As sanções da Lei de Improbidade Administrativa

A lei busca o aprimoramento das relações entre a administração pública e o administrado, na medida em que reprime condutas ímprobas contrárias ao interesse público, aprimorando o sistema repressivo-preventivo no âmbito administrativo-civil, que, juntamente com a previsão dos crimes contra a administração pública previstos no Código Penal, e eventualmente em legislação especial, além daquelas sanções de natureza essencialmente disciplinares previstas nos respectivos estatutos do funcionalismo público, procuram resguardar os interesses do cidadão e sedimentar e dar eficácia maior a atividade do Estado. Nesse ponto, não somente o artigo 12, mas também os artigos 5º, 6º e 8º, da Lei nº 8.429/92, instrumentalizam o preceituado pelo artigo 37, § 4º, da Carta Magna, que afirma expressamente o caráter não penal ou criminal das sanções aplicáveis ao ímprobo, ao determinar que a previsão das sanções deve se dar sem prejuízo da ação penal cabível.

Ao tratar das sanções que poderão ser impostas aos seus infratores, a Lei de Improbidade Administrativa assim está redigida:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

I – na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”

Portanto, do exposto pelo preceituado no artigo 12 acima referido, podemos subsumir o quanto segue, acerca das sanções cominadas ao agente público ímprobo, ou ao terceiro, caso incorram nas condutas tipificadas pela Lei de Improbidade Administrativa: a) havendo dano efetivo ao patrimônio da administração pública, em quaisquer circunstâncias, mister será a integral reparação do dano, na forma do artigo 5º, da referida lei; b) nos casos de enriquecimento ilícito, o patrimônio acrescido ilegalmente, ou a vantagem indevida auferida, serão perdidos pelo infrator em decorrência da condenação (não caracterizando, todavia, natureza específica de sanção, consistindo em mera devolução do acréscimo, em face do enriquecimento sem causa); c) pela prática do ato de improbidade, em qualquer situação, além das cominações antes mencionadas, sendo o caso, importará para o infrator, a perda da função ou cargo público, a suspensão dos direitos políticos, graduada e individualizada a sanção cominada de conformidade com o ato ímprobo praticado; aplicação de multa civil, também graduada em razão da improbidade cometida (19); e, decretação da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios e incentivos de qualquer natureza.

De modo que, se ao final do julgamento da ação de improbidade administrativa sobrevier decisão condenatória, além da fundamentação inerente a qualquer provimento jurisdicional dessa espécie, é importante também que haja a devida individualização da conduta típica ímproba e a sanção imposta seja dotada da necessária razoabilidade e proporcionalidade, segundo a gravidade da ação ou omissão praticada contra a Administração do Estado, tomando em conta, além do mais, eventual resultado danoso causado ao erário público (20).

Acerca de outra polêmica que se extrai do quanto consta da Lei de Improbidade Administrativa, relativamente à necessidade, ou não, que seja provado o dolo da conduta do agente ímprobo, como elemento imprescindível à sujeição às penas previstas pelo artigo 12 do referido diploma legal, Martins Júnior aduz que: “Não se comunga a tese de que, em razão da explícita admissão do dolo e da culpa no art. 10, a lei tenha exigido o dolo nos arts. 9° e 11 e tornado impunível o ato culposo nessas espécies de improbidade administrativa. Efetivamente, não. O art. 11 preocupa-se com a intensidade do elemento volitivo do agente, pune condutas dolosas e culposas (aqui entendida a culpa grave)” (Martins Júnior, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo : Saraiva, 2001. p. 230). Ainda, sobre o mesmo tema, a doutrina assevera que: “Deve ser enfatizado que as condutas enumeradas nos sete incisos do art. 11 não autorizam cogitar do elemento subjetivo que as motiva, sendo todas presumidamente dolosas. Aliás, pela redação dos tipos já se evidencia que tais atitudes pressupõe a consciência da ilicitude e a vontade de realizar ato antijurídico” (Pazzaglini Filho, Marino et al. Improbidade Administrativa. São Paulo : Ed. Atlas, 1999. 4ª. ed. pág. 124). Por outro lado, também sobre a mesma polêmica em torno da lei, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu exigindo que seja demonstrada não simplesmente a ocorrência de mera irregularidade administrativa, entendendo que, para além de tal circunstância seja provado que o agente púbico tenha atuado de má-fé, ou mesmo se comportado com dolo (21).

5. A independência das instâncias administrativa, civil e penal

O regime de sanções elencadas pela Lei de Improbidade Administrativa, no seu desiderato de coibir práticas imorais e ímprobas, contrárias à administração pública, não comina ao infrator pena privativa de liberdade ou, por outro lado, sanções menos gravosas de natureza meramente disciplinar, reservadas que estão para a legislação de natureza penal ou estatutária, geral e especial, mas, complementando o sistema de controle, prevê a aplicação de pena pecuniária, suspensão de direitos políticos, a perda do cargo do agente público infrator, dentre outras sanções expressamente previstas pelo artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa, e, note-se, como referido pelo próprio diploma legal, sem prejuízo de outras sanções de natureza administrativa, civil ou penal, posto que as respectivas instâncias são independentes.

Sobre a repressão à improbidade administrativa, vale lembrar o entendimento de Martins Júnior, para quem: “outros diplomas legais também a reprimem com sanções diferenciadas e sob natureza jurídica distinta no âmbito administrativo, civil, eleitoral e penal. As sanções de cada uma dessas instâncias podem ser aplicadas também cumulativamente com as da Lei Federal n. 8.429/92, sem receio de bis in idem, em face da diversidade da natureza jurídica e da independência da instância da improbidade administrativa regulada por essa lei”.

Para este autor, as sanções porventura previstas em outros diplomas legais, que visam coibir a prática de atos ímprobos, não se comunicam com as reprimendas previstas pelo artigo12, da Lei de Improbidade Administrativa, por possuírem requisitos diferenciados, não havendo receio de incompatibilidade nos resultados perseguidos pelos diversos ordenamentos, podendo, ademais, as sanções da Lei n. 8.429/92, ser aplicadas a “qualquer que seja o agente público” (22).

De qualquer modo, desse entendimento merece ser ressalvada, uma vez mais, a polêmica que gravita em torno do tema, quando aquele que prática o ato ímprobo seja um agente político. É que, em julgamento paradigmático, apreciando o Recurso Especial n. 456.649-MG (julgado em 05/09/2006, publicado em 05/10/2006, DJU pág. 237), o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, em se tratando de agentes políticos, o sistema adotado pela atual Constituição Federal não admite a dúplice persecução sob pena de bis in idem, sendo vedado, portanto, o processamento em concurso pela Lei de Improbidade Administrativa e também pela lei específica definidora dos Crimes de Responsabilidade, quando for constatado que os fatos em tese praticados podem ser subsumidos, respectivamente, nas condutas abstratamente consideradas nos diferentes diplomas legais, cujo entendimento está em perfeita consonância com o posicionamento adotado no Excelso Pretório sobre a matéria, também em paradigmático julgamento realizado, quando da apreciação da Reclamação n. 2138/DF, julgada em 13/06/2007, como anteriormente já mencionado.

No mais, acerca ainda da matéria, há o limite natural imposto pelo artigo 935 do Código Civil vigente, bem como pelo artigo 66 do Código Penal, que assim estão redigidos, respectivamente: “Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo crimina”.  “Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”. Nesse diapasão, merece também ser feito referência à Lei nº 8.112/90, que, dispondo sobre o regime jurídico dos servidores públicos federais, assim dispõe em seus artigos 125 e 126: “Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si”. “Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria” (23).

ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

6. Visão panorâmica do Ministério Público

O Ministério Público, como instituição indispensável para o pleno desenvolvimento das funções essenciais à justiça, tem, entre nós, sua previsão sedimentada em sede constitucional, e, ao lado do Poder Judiciário, compõe a função jurisdicional do Estado, atuando na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (artigos 127 a 130 da Constituição Federal e Lei n.º  8.625/93 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público). Seus princípios institucionais marcantes são: unidade e indivisibilidade (todos os seus membros compõem uma só corporação), e independência funcional (seus membros tem liberdade de convicção, não estando submetidos a hierarquia no seu atuar ou no exercício de suas funções institucionais). Para melhor desempenho de suas atribuições, o Ministério Público é dividido em Ministério Público da União (Federal, do Trabalho, Militar, do Distrito Federal e Territórios – Lei Complementar n.º 75/93) e Ministério Público dos Estados (em São Paulo, Lei Complementar n.º 734/93).

Por outro turno, os membros do Ministério Público, estão assim dispostos: Ministério Público da União: Procurador Geral da República – chefe do MPU; Subprocurador-geral da República – Tribunais Superiores (STF, STJ, TSE); Procuradores Regionais da República – 2ª instância (TRF´s e TRE´s); Procurador da República – 1a instância. Semelhantes são as designações dos membros do MPU na Justiça do Trabalho e Militar. O Ministério Público Estadual está assim dividido: Procurador Geral da Justiça – chefe do MPE; Procurador de Justiça – 2ª instância; Promotores de Justiça – 1ª instância (Justiça Estadual – Comum e Militar, Justiça Eleitoral).

Os membros do Ministério Público têm assegurado constitucionalmente as seguintes garantias: a) vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, que visam dotar seus membros da necessária independência e autonomia; b) atuação imparcial, na forma de vedações, pois seus membros são proibidos de: receber honorários, participação ou custas processuais; exercer a advocacia; exercer qualquer outra função pública (salvo uma de magistério); exercer atividade político-partidária.

O Ministério Público exerce suas atividades no âmbito do processo civil, penal e do trabalho, conforme o interesse em litígio possa reclamar sua atuação, podendo atuar, dentre outras hipóteses: na ação penal pública; na investigação criminal direta; na proteção do patrimônio público e social; na ação civil pública; no inquérito civil público; na defesa do meio ambiente; na defesa do consumidor.

Assim, poderá figurar no processo:

  • como parte: quando, detentor de legitimidade e interesse, assume normalmente o pólo ativo da ação propondo os mais diversos instrumentos para tutelar direitos individuais e coletivos e para proteger o interesse público.
  • como auxiliar da parte: quando presente o interesse público, casos em que o Ministério Público atua auxiliando no processo, inclusive requerendo alguma diligência se necessário.
  • como fiscal da lei: nos casos em que o Ministério Público atua no processo por determinação legal, zelando pelo cumprimento do devido processo legal.

A atuação do Ministério Público também tem se mostrado extremamente importante na defesa de diversos interesses da coletividade, através da ação civil pública, buscando tutelar:

  • interesses ou direitos difusos: aqueles de natureza indivisível, cujos titulares são pessoas indeterminadas e ligadas por uma situação de fato (as possíveis vítimas de ilegalidades no plano ecológico ou ambiental, ou a coletividade lesada pela prática de atos de improbidade administrativa);
  • interesses ou direitos coletivos: aqueles de natureza indivisível, cujos titulares são grupos, categorias ou classe de pessoas ligadas entre si e com a parte contrária por uma relação jurídica base (os mutuários do sistema financeiro, quando ligados a uma associação de classe, sindicatos, etc.);
  • interesses ou direitos individuais homogêneos: aqueles decorrentes de origem comum (vítimas de acidentes de veículo, causados por defeito de fábrica).

7. A atuação do Ministério Público e a improbidade administrativa

Como afirmado anteriormente, o Ministério Público é detentor de funções institucionais indispensáveis à tutela do interesse público e ao desenvolvimento da atividade jurisdicional do Estado. De fato, a Constituição Federal, no artigo 129, incisos II e III, determina que, dentre outras atribuições, é função do órgão ministerial “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Carta Magna, promovendo as medidas necessárias a sua garantia”, devendo ainda, “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

Por outro lado, os atos que importem em prática de improbidade administrativa, tal como previsto pela Lei nº. 8.429/92, devem ser rigorosamente punidos e a sociedade não pode quedar-se inerte diante de comportamentos ímprobos, contrários à moralidade administrativa, à legalidade e aos demais núcleos principiológicos da administração pública, posto que, de regra, o não atendimento desses primados publicistas atingem diretamente a comunidade, colocando em risco o bem comum e a paz social, além de, nos casos de dano efetivo ao patrimônio público, obstaculizar ou embaraçar a atividade financeira do Estado e seus projetos sociais, dentre outros interesses públicos. De maneira que, a tutela da higidez da probidade administrativa se apresenta como um interesse público indisponível, estando, por óbvio, o Ministério Público plenamente legitimado a atuar promovendo as ações e  instrumentos necessários à persecução e à responsabilização efetiva do agente público, ou de terceiros, que incorram no preceituado pela Lei de Improbidade Administrativa (24).

Sobre a legitimidade do Ministério Público para atuar na defesa da probidade administrativa, em consonância também com o pensamento de José Fernando da Silva Lopes (25), ensinam Pazzaglini Filho et al,  que:

“Ao co-legitimar o Ministério Público para a persecução civil dos atos que maculam o patrimônio público, o legislador constituinte quis reforçar as possibilidades de controle jurisdicional sobre a legalidade e a moralidade dos atos administrativos, minimizando ´os obstáculos técnicos e econômicos que inibem a participação popular na formação do processo´, suprir a inacessibilidade ao Poder Judiciário e impedir que se reduza ´a ordem jurídica afirmada a uma ordem não efetivamente garantida´”.

Nesse sentindo, a Lei de Improbidade Administrativa, ao traçar algumas premissas inerentes ao processo judicial para apurar as condutas nela previstas, assim dispõe:

“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

(…………………………………………………………)

§ 4º. O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade”.

Mas, sobretudo a Lei nº 7.347/85 (artigo 5º), que regulamenta a ação civil pública, legitima o Ministério Público a propor as medidas cabíveis objetivando a responsabilização por danos morais e patrimoniais, causados a quaisquer interesses difusos ou coletivos (aqui considerados também os atos de improbidade administrativa (26)), instrumentalizando o preceito contido no artigo 129, incisos II, III e § 1º, além de outros, da Constituição Federal, dotando o órgão ministerial de um conjunto sistematizado de normas procedimentais para uma defesa efetiva da probidade administrativa, autorizando-o: a instaurar inquérito civil; a propor ação civil pública objetivando a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, contra o agente público ímprobo, bem como a reparação dos danos causados à administração pública; promover as medidas cautelares necessárias ao fim colimado pela mesma lei, ou requerer a concessão de liminares; requerer a indisponibilidade, o seqüestro, ou formular pedido de investigação sobre os bens do ímprobo; além de todas essas medidas colocadas à disposição do Ministério Público, pela aplicação das Leis nºs. 7.347/85 e 8.429/92, também tem o órgão ministerial, como sabemos, legitimidade para propor a ação penal cabível, nas hipóteses em que os fatos ensejadores de improbidade administrativa restarem, ainda, caracterizadores de crime contra a administração pública, na forma prevista pelo Código Penal ou em legislação especial.    

8. O Ministério Público e o inquérito civil

Detém o Ministério Público, o poder de determinar a instauração de Inquérito Civil, sempre que, em face da presença de elementos evidenciadores da prática de condutas lesivas ao interesse público ou à administração pública, for atribuição sua a promoção dos meios necessários ao restabelecimento da ordem jurídica. No tocante especificamente à pratica de atos ímprobos, o artigo 22 da Lei de Improbidade Administrativa, determina que o Ministério Público poderá requisitar a instauração de procedimento administrativo, além de inquérito policial, quando tais fatos constituírem também ilícito penal (27). Por outro lado, o artigo 8º, § 1º, da Lei nº 7.347/85, autoriza o mesmo órgão ministerial a proceder a instauração de inquérito civil, sob sua presidência, objetivando a colheita de provas e dos elementos necessários à propositura da respectiva ação civil pública, que, por óbvio, pelo que já afirmado anteriormente, perfeitamente cabível nos casos de improbidade administrativa.

Segundo pensamos, neste ponto, deve ser feita uma adequada distinção entre o procedimento administrativo previsto pela Lei de Improbidade Administrativa e o inquérito civil da Lei da Ação Civil Pública.

O artigo 22 da Lei nº 8.429/92, está assim redigido:    

“Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo”.

O procedimento administrativo a que se refere a lei de improbidade administrativa é aquele previsto pelos respectivos estatutos, ou nos regimes jurídicos que disciplinam a carreira dos servidores públicos. De maneira geral, o procedimento administrativo (sumarizado ou não, ou seja, simples sindicância ou processo administrativo disciplinar, respectivamente) previsto nestes instrumentos disciplinares, tem sede própria para instauração e objetivos precisos, nomeadamente nos casos de infração disciplinar, ainda que dela não decorra necessariamente a prática de ato de improbidade administrativa, e, principalmente nos casos em que do ato indisciplinar decorrer necessariamente a perda do cargo público de servidor estável, em face do que dispõe o artigo 41, § 1º, da Constituição Federal, que é expressa no sentindo de que para tal desiderato é imprescindível a instauração de regular processo administrativo ou será decretada através de sentença judicial com trânsito em julgado, oferecendo-se sempre ao infrator o direito a ampla defesa. A respeito do assunto, por exemplo, a Lei nº 8.112/90, que trata do regime jurídico dos servidores públicos federais, no artigo 143, determina que, havendo a prática de ato disciplinar, deverá a responsabilidade ser apurada através de sindicância ou processo disciplinar. É de se observar ainda, que o mesmo diploma legal, reserva para a sindicância, a apuração dos fatos que forem sancionados com a pena de advertência ou suspensão de até trinta dias (artigo 145).

Assim, da interpretação em conjunto desses artigos do referido estatuto, é de se concluir que a sindicância se presta tão-somente a apurar atos indisciplinares menos graves. Quando a infração disciplinar ensejar aplicação de pena mais grave, notadamente nos casos de perda do cargo público, havendo a instauração de sindicância, esta somente poderá ser conclusiva no sentindo de determinar a instauração do competente processo administrativo (artigos 145, inciso III e 146 da Lei nº 8.112/90, em consonância com o artigo 41, § 1º, da Constituição Federal).

No que diz respeito à competência para instauração do processo administrativo e apuração da infração disciplinar, em tais casos, os artigos 143 e 149 do referido estatuto, respectivamente, também possuem regra específica, atribuindo competência à autoridade pertencente ao órgão ou ente no qual o servidor infrator estiver lotado ou exercendo suas funções. Segundo pensamos, está é a conclusão que se extrai do contido no artigo 143, combinado com o artigo 146, da Lei nº 8.112/90, este último, quando determina que “o processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado(grifos nossos).

Lembremo-nos, outrossim, que a Lei nº 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, aplicável naquilo que for pertinente ao processo disciplinar da Lei nº 8.112/90 (28), nos dá orientação segura e esclarecedora também sobre a regra de competência, principalmente no que respeita aos princípios que devem nortear esses procedimentos disciplinares, além de outros de interesse da administração pública.

Nesse sentindo, o artigo 11 da Lei nº 9.784/99, assim dispõe: “Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos”. E o artigo 17, da mesma lei, assim preceitua: “art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir”. Vê-se pois, que, de regra, a competência para o processo administrativo disciplinar deve ser atribuída ao órgão da administração e à autoridade que detiver algum grau de hierarquia sobre o servidor público infrator. De qualquer sorte, o preceito contido no artigo 22 da Lei nº 8.429/92, não autoriza o órgão ministerial a instaurar qualquer procedimento que tenha por finalidade, ao seu final, a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, o que somente é permitido à autoridade administrativa ou judiciária competente (artigos 14, §§ 2º e 3º, e 20, parágrafo único). 

Concluímos, portanto, que o procedimento administrativo de que trata o artigo 22 da Lei de Improbidade Administrativa, não tem o condão de legitimar o Ministério Público a praticar diretamente e livremente atos de ingerência, investigação ou processamento no âmbito dos assuntos próprios dos entes e órgãos da administração pública, a pretexto de apurar atos de improbidade administrativa (29), e pensamos, por tais motivos, que podemos extrair a seguinte interpretação da norma: em face de ato de improbidade administrativa, e em decorrência do preceito contido no artigo 22, poderá o Ministério Público, alternativamente ou cumulativamente com outras medidas, requisitar à autoridade administrativa competente a instauração de procedimento administrativo sumarizado, que irá apurar se efetivamente houve a prática de ato ímprobo e quem foi seu autor, do qual poderá redundar: a) a instauração de processo administrativo disciplinar, a cargo da autoridade administrativa, notadamente se o fato ímprobo puder ser sancionado com a perda do cargo público, não somente em razão do que dispõe a Lei de Improbidade Administrativa (artigos 14, § 3º e 20), mas também do que decorre do artigo 41, § 1º, da Constituição Federal; b) a instauração de inquérito civil, a cargo do Ministério Público, com base nas informações e no procedimento administrativo prévio solicitado à autoridade administrativa (artigo 22 da lei nº. 8.429/92 e artigo 8º, § 1º, da Lei nº 7.347/85); c) ou poderá propor a ação civil pública (ou até mesmo a ação penal, se for o caso), entendendo que os elementos de prova fornecidos pela autoridade administrativa em face do procedimento administrativo, são suficientes para fundamentar e instruir o seu pedido.          

Pelo que ficou demonstrado acima, o procedimento administrativo previsto pelo artigo 22, da Lei de Improbidade Administrativa se destaca do inquérito civil, e, quando o Ministério Público requisitar a instauração daquele procedimento sumário à autoridade administrativa, o fará porque por certo necessita de maiores evidências ou elementos de prova da efetiva ocorrência de ato ímprobo e sua autoria, para ele próprio proceder a instauração de inquérito civil ou propor a ação civil pública competente (30).

Quanto ao inquérito civil, é ele instrumento valioso na colheita de informações e provas, no sentindo de formar a necessária convicção quanto à imprescindibilidade, ou não, da propositura da ação civil respectiva, para a tutela dos interesses públicos e sociais ou outros interesses difusos, cuja efetividade reclama a atuação do Ministério Público. É procedimento investigatório, inquisitivo, presidido pelo órgão ministerial, previsto no § 1º, do artigo 8º, da Lei nº 7.347/85 e artigos 25, inciso IV e 26, inciso I, da Lei nº 8.625/93, que, como já frisado anteriormente, são normas que interagem com as regras procedimentais específicas da Lei de Improbidade Administrativa.

Em face de notícia dando conta da prática de ato de improbidade administrativa, mormente tratando-se de representação formulada nos termos do artigo 14 e 22, da Lei nº 8.429/92, havendo indícios do cometimento daqueles ilícitos, se não se encontrar apto a propor as medidas e ações judiciais cabíveis, poderá o órgão ministerial instaurar o competente inquérito civil, oportunidade em que, além da possibilidade de requisitar a abertura de procedimento administrativo à autoridade administrativa, na forma do artigo 22, daquele diploma legal, poderá: a) requerer ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente público ou de terceiros que tenham praticado o ato ímprobo, havendo fundado indícios de enriquecimento ilícito ou de prejuízos causados à administração pública (cujo pedido será processado na forma dos artigos 822 e 825 do Código de Processo Civil); b) na mesma hipótese, e quando imprescindível a ordem judicial, também poderá formular pedido de investigação e exames sobre o patrimônio dos indiciados, bem como requerer o bloqueio de seus bens e contas bancárias, além da indisponibilidade dos mesmos, tudo como medida de cautela, para assegurar o integral ressarcimento dos danos causados à administração pública ou à entidade lesada (31); c) requisitar, de órgãos, repartições ou particulares, quaisquer outras diligências necessárias à instrução do inquérito civil, tais como: certidões, informações, perícias (32).

Por óbvio, a obrigatoriedade de propor as medidas cabíveis relacionadas à prática de ato de improbidade administrativa, em face do que determina principalmente a Constituição Federal, ao atribuir competência ao Ministério Público para a tutela do patrimônio público e demais interesses difusos e coletivos, não é regra que deve ser observada tão-somente pela leitura dos dispositivos da Carta Magna, independentemente da formulação de qualquer juízo de viabilidade ou adequação da instauração de inquérito civil ou da ação civil pública. Na verdade, antes mesmo da instauração formal de qualquer procedimento ou ação judicial, o Ministério Público poderá utilizar-se de peças de informação ou sindicâncias, que terão por finalidade asseverar um juízo de viabilidade ou adequação positiva, pela presença de provas indiciarias do ilícito perpetrado. Caso esse juízo prévio seja negativo, não existem razões plausíveis para que o Ministério Público insista na propositura de um feito inconsistente, por certo temerário, causando prejuízo para o erário público, bem como para a administração da justiça, colocando em descrédito junto à população a atividade do órgão ministerial.

Assim é que, se num juízo prévio de viabilidade ou adequação, verificar o Ministério Público a inexistência de ato de improbidade administrativa ou a total inconsistência dos fatos noticiados, poderá promover o arquivamento do inquérito civil, ou de quaisquer outras peças de informação, em decisão devidamente fundamentada, deixando, portanto, de promover também a ação civil pública, submetendo tal decisão à apreciação e controle do Conselho do Ministério Público. Lembre-se, outrossim, que, mesmo mantido o arquivamento pelo órgão de controle do Ministério Público, não fica afastada a possibilidade de os outros co-legitimados arrolados no artigo 1º, da Lei de Improbidade Administrativa, instaurarem o competente processo administrativo (33) ou promoverem a ação judicial pertinente, destinados a apurar a prática do ato ímprobo e sancionar o infrator (artigos 14 e 17).

9. O Ministério Público e a ação civil pública

Nos termos anteriormente explicitados, ficou demonstrado que o Ministério Público está legitimado a atuar na defesa da probidade administrativa. Havendo a prática de ato ilícito descrito pela Lei nº 8.429/92, o órgão ministerial possui legitimidade (34) ativa ad causam para propor a ação civil competente, objetivando o integral ressarcimento dos danos e a aplicação das sanções civis e políticas previstas na referida norma. Todavia, tal legitimação decorre, por primeiro, diretamente da Constituição Federal, que outorgou ao Ministério Público a atribuição de tutelar o patrimônio público e social, bem como outros interesses coletivos e difusos (portanto, também a atribuição de defesa da probidade administrativa), e ainda, da própria Lei de Improbidade Administrativa, esta última ao determinar que, se não figurar como autor da demanda, deverá obrigatoriamente atuar no feito como fiscal da lei, na forma como disposto pelo artigo 17, § 4º. E, atuando o Ministério Público no desiderato de fazer aplicar as sanções e reprimendas previstas pela Lei de Improbidade Administrativa, a sede apropriada é a ação civil pública, consoante previsão do artigo 1º, da Lei nº 7.347/85, em conjunto com as disposições procedimentais contidas na Lei de Improbidade Administrativa (35).  

Note-se que, apesar da Lei nº 8.429/92 reconhecer a possibilidade de legitimidade concorrente e disjuntiva para as ações e medidas de que trata, já que poderão ser promovidas também pelas pessoas jurídicas de que tratam os artigos 1º e 17, pensamos que, havendo suficientes elementos e indícios da prática de ato de improbidade administrativa, o Ministério Público é obrigado a atuar, propondo as medidas cabíveis à aplicação das sanções cominadas pela lei, somente podendo deixar de fazê-lo em decisão devidamente fundamentada, cuja legitimidade deve ser submetida ao crivo do Conselho Superior do Ministério Público, a teor do disposto no artigo 30, da Lei nº 8.625/93, que irá aferir o acerto, ou não, da decisão que entendeu não ser conveniente propor a ação pertinente, prevista pela Lei nº 8.429/92, posto que as atribuições conferidas pela Carta Magna ao órgão ministerial são indeclináveis, estando vinculado intimamente ao dever de agir sempre que o interesse público e a tutela do patrimônio da administração pública o exigir. Acerca especialmente da obrigatoriedade da ação civil pública, assim pondera Mazzilli: “Todavia, se o Ministério Público não tem discricionariedade para agir ou deixar de agir quando identifique a hipótese em que a lei exija sua atuação, ao contrário, tem liberdade para apreciar se ocorre hipótese em que sua ação se torna obrigatória” (36).

Cabe destacar, ainda, algumas considerações a respeito do artigo 17, da Lei nº 8.429/92, em sua redação vigente, pois, ao que parece, dotou a ação de improbidade administrativa de um procedimento especial, devido as especificidades das regras que implementou para esse tipo de lide.

Além dos requisitos genéricos do artigo 282, do Código de Processo Civil, a peça inicial da ação de improbidade administrativa deverá ser instruída com provas indiciárias, documentos ou justificação prévia, que demonstrem a prática de ato de improbidade administrativa (artigo 17, § 6º). Porém, agora, diferentemente da regra geral, caso o Ministério Público, ou outro legitimado para o pleito, não possuam prova pré-constituída ou qualquer elemento evidenciador da prática do ato ímprobo, poderão mesmo assim promover a ação, desde que na petição inicial justifiquem fundamentadamente a impossibilidade de apresentação de qualquer das provas indicadas pelo § 6º. Trata-se, na verdade, de mitigar os rigores do artigo 282, inciso VI, do Código de Processo Civil, concedendo-se a possibilidade de propositura do pleito baseado apenas em início de prova da existência da improbidade administrativa, desonerando-se o autor da ação de uma investigação mais acurada acerca da existência do ato ímprobo.

Todavia, o § 6º, do artigo 17, da Lei de improbidade administrativa deverá ser interpretado em consonância também com o artigo 283 do Código de Processo Civil, exigindo-se do autor da demanda, que, quanto à causa de pedir remota, ou seja, quanto aos fatos constitutivos de seu direito, com a petição inicial junte ao menos algum elemento objetivo denotador de que realmente houve a prática de improbidade administrativa, dado a gravidade da imputação e das sanções impostas pela Lei nº 8.429/92, sob pena de surgirem inúmeras lides temerárias, sem fundamento plausível, por razões políticas ou outros motivos menos nobres, merecedores de repúdio do Poder Judiciário.

Deve, portanto, a inicial para propositura da ação de improbidade administrativa, apontar adequadamente a conduta ímproba, de modo a restar bem delineada as circunstâncias típicas apontadas pela Lei n. 8.429/92, dado a gravidade das imputações que nela se revelam e o rigor das sanções que se impõe ao agente ímprobo.

Aliás, não é com outro propósito que a nova redação do § 6º, ao mitigar os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, determina que, quanto à impossibilidade de apresentação com a inicial de qualquer prova indiciaria da existência de ato de improbidade, será também observada a legislação vigente, inclusive os artigos 16 a 18 da norma processual civil, repetindo o regramento da norma processual relativo a responsabilidade das partes por dano processual (enfatizando-o, por inclusão expressa no texto da lei de improbidade administrativa). De sorte que, apesar da previsão especial do § 6º, do artigo 17, da norma referida, não estará o juiz impedido de decretar a inépcia da petição inicial, ou indeferi-la liminarmente, nos casos previstos pelos artigos 284 e 295 do Código de Processo Civil, evitando-se lides temerárias, sem nenhum fundamento (37); e, caso o feito prossiga, verificando-se essa condição, nada impede a condenação do autor por perdas e danos, provada a litigância de má-fé, na forma dos artigos 16 a 18, do Código de Processo Civil (38).

Por oportuno, sobre a possibilidade de condenação por perdas e danos, merece ser mencionada a existência de norma de reforço, expressa na própria Lei de Improbidade Administrativa que criminaliza a conduta daquele que, não obstante ser conhecedor da inocência ou da total ausência de participação do agente público ou terceiro na prática de ato de improbidade, ainda assim formula representação ou provoca a instauração de lide temerária ou desprovida de qualquer fundamento, sujeitando, também, o denunciante de má-fé, ao dever de indenizar o denunciado por danos materiais, morais ou à imagem, que decorrer logicamente da imputação inverídica (artigo 19 e seu parágrafo único). Tratando-se do dever de indenizar, referida norma consagrou, a nível infraconstitucional, o preceito da Carta Magna expresso no artigo 5°, caput, incisos V e X, cuja redação está a determinar, respectivamente, que é garantida a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem, afirmando, noutro diapasão, a inviolabilidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação e, como já tivemos a oportunidade de pontuar, “qualquer violação aos direitos da personalidade impõe ao ofensor a obrigação de indenizar o ofendido por danos morais, mesmo não constatada a existência de danos patrimoniais” (39). De sorte que, devido a gravidade da violação na esfera da personalidade do denunciado, notadamente havendo reflexos patrimoniais, a busca pela justa indenização através dos instrumentos legais pertinentes pode ser perseguida, segundo pensamos, independentemente de eventual persecução penal acerca dos mesmos fatos.

Importa ressaltar, outrossim, que também no Código Penal, artigo 339, encontramos norma de reforço criminalizando a “denunciação caluniosa”, cuja conduta está assim tipificada: “Dar causa a instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”. Porém, o tipo penal aqui referido parece abranger somente a denunciação desprovida de fundamento e caluniosa, quando, concomitantemente, o fato imotivadamente imputado puder ser caracterizado como ato de improbidade administrativa e tipificado como crime previsto no ordenamento penal. Se do fato injustamente imputado restar caracterizado somente ato de improbidade administrativa, então teríamos a incidência do artigo 19 da Lei n. 8.429/92 e não a conduta de que trata o artigo 339 do Código Penal (40), assegurado, por óbvio, em qualquer caso, o dever de indenizar o denunciado, sobretudo em razão de ser direito expresso na Constituição Federal, como antes referenciado.

Ainda, sobre o procedimento previsto pela Lei n. 8.429/92 para a ação de improbidade administrativa, o § 7º do artigo 17, criando verdadeira fase ou juízo prévio de admissibilidade da petição inicial, determina que, estando a inicial em devida forma, depois de autuado o feito, o juiz notificará o requerido para manifestar-se nos autos, inclusive com a juntada de documentos, instaurando-se um contraditório sumário (41), antes do recebimento formal da petição inicial, após o qual a ação poderá ser rejeitada devido a sua total inviabilidade ou inconsistência de seus fundamentos (artigo 17, § 8º); porém, nesta mesma oportunidade não poderá o juiz julgá-la procedente, somente podendo fazê-lo, como de regra, após a citação do réu e regular instrução probatória. Mas, constatado pelo juiz durante o trâmite do feito, que a ação de improbidade administrativa se mostra inadequada, o processo poderá ser extinto sem julgamento do mérito e a qualquer momento, de conformidade com o artigo 17, § 11, e, segundo pensamos, tal inovação deve ser interpretada em consonância com o disposto no artigo 267 do Código de Processo Civil. Após a apreciação da manifestação preliminar apresentada pelo requerido, verificando o juiz a viabilidade ou adequação da ação, receberá então a petição inicial, determinando a citação do réu para apresentar sua contestação. Até aqui, como observamos, nitidamente o rito da ação de improbidade administrativa adquiriu contornos específicos, somente a ela peculiares, suficientes para lhe imprimir natureza de ação de procedimento especial (42), não obstante a redação em sentindo contrário do artigo 17, da Lei de Improbidade Administrativa. Efetuada a citação do réu, a ação prosseguirá segundo o procedimento comum ordinário previsto no Código de Processo Civil.

Merece referência, também, a alteração que veio por ser introduzida na competência para ajuizamento das ações de improbidade administrativa, através da Lei n. 10.628/2002, alterando a redação do artigo 84 do Código de Processo Penal, deixando expresso no parágrafo 2°, desse dispositivo legal que: “a ação de improbidade, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no parágrafo 1º”.

A intenção legislador de estender a competência por prerrogativa de função, nos casos de crimes comuns ou de responsabilidade praticados por agentes políticos, mesmo quando o inquérito ou a ação penal tenham sido iniciados após a cessão do exercício da função pública, ou no caso de ajuizamento da ação de improbidade administrativa, quando for proposta em face daquelas autoridades, não logrou êxito, já que acabou por ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação da ADI n. 2797-DF (43). Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça, também acerca da matéria decidiu que, após aquele julgamento realizado pela Corte Suprema, não mais subsiste a prerrogativa de foro nos moldes preceituados pela Lei n. 10.628/2002, até mesmo pela força vinculante da manifestação do Excelso Pretório (44).

10. Tutelas de urgência e a ação de improbidade administrativa

Podemos destacar que, em sede de tutelas de urgência (45), relativamente às ações por improbidade administrativa, encontramos no sistema processual, aplicável a esta espécie de lide, as tutelas de urgência específicas ou tipicamente relacionadas à Lei de Improbidade Administrativa, elencadas nos artigos 7º, 16 e 20, que são, respectivamente, as providências cautelares de: a) a indisponibilidade de bens do agente público; b) o seqüestro de bens; c) o afastamento provisório do agente público de seu cargo. Não obstante essas tutelas de urgência, próprias da Lei nº 8.429/92, outras existem, decorrentes da leitura da Lei de Ação Civil Pública (artigos 4º e 12, da Lei nº 7.347/85) e do Código de Processo Civil.

Também, frise-se, apesar das graves sanções cominadas ao agente público ímprobo, não é de se descartar totalmente a aplicação do instituto da antecipação de tutela, previsto pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, dado a sua aplicação genérica a todo o sistema processual, desde que atendidos os seus pressupostos legais, notadamente aqueles consistentes na verossimilhança da alegação levada a juízo e do fundado receio da ocorrência de prejuízo irreparável ou de difícil reparação.

Observa-se, portanto, que para dar efetividade às medidas constritivas e à condenação judicial do agente público ímprobo, possui o Ministério Público um leque de possibilidades quanto à propositura de tutelas de urgência, sendo que, notadamente em relação às ações cautelares preparatórias da ação civil pública, que sejam promovidas, a Lei de Improbidade Administrativa fixa o prazo de trinta dias para a propositura da ação principal (artigos 16 e 17).

Assim é que, o Ministério Público possui legitimidade para pleitear as referidas tutelas de urgência, podendo requerê-las nos próprios autos da ação civil pública, conforme autoriza o artigo 12 da Lei nº 7.347/85, ou através da propositura de ação cautelar preparatória, na forma do artigo 5º, do mesmo diploma legal, observado também o disposto no artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa, assim redigido: “Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar”

Como se verificou, sem embargo de outras tutelas de urgência ou medidas cautelares, poderá o Ministério Público promover as seguintes: 

  • Afastamento provisório

Previsto no artigo 20 da Lei de Improbidade Administrativa, é provimento cautelar, preparatório ou incidental, podendo inclusive ser determinado em sede de procedimento administrativo, e consiste no afastamento provisório, portanto a título precário, do agente público ímprobo de suas atividades. A decisão que determinar o afastamento cautelar deverá ser devidamente fundamentada, demonstrando a efetiva necessidade da medida, por ser temerário e prejudicial a regular instrução probatória a presença do agente ímprobo, em face de razões plausíveis da possibilidade de ele vir a causar dificuldades à colheita de provas, documentos, ou por temor ou influência que possa ser causado sobre eventuais testemunhas do fato ilícito (46). Num primeiro momento, essa necessidade de afastamento do agente ímprobo parece estar implícita, como decorrência da prática do ato de improbidade, mormente nos casos de enriquecimento ilícito e malversação do dinheiro público, posto que sempre haverá razões plausíveis para o agente público provocar a perturbação à investigação ou à instrução processual.

Por outro lado, tratando-se de medida de cautela ou tutela de urgência, pensamos que algumas premissas devem ser observadas, evitando-se a concessão de liminares fundadas exclusivamente em presunções legais. Sobretudo o caso concreto precisará ser analisado, afim de se perquirir da real necessidade do afastamento cautelar para que seja mantida a segurança jurídica e alcançada a efetividade do processo. De forma que, não obstante uma aparente presunção legal a legitimar tal medida extrema, ainda que provisória, a melhor interpretação a ser dada pelo artigo 20, é aquela que não despreza totalmente as características inerentes a qualquer tutela cautelar, consubstanciadas não somente na presença da aparência do direito alegado pela parte, mas também no perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, evitando-se decisões injustas, fundamentadas exclusivamente na presunção legal, sem analisar criteriosamente o caso concreto. A assertiva aqui desenvolvida deve ser aplicada a qualquer outra medida de cautela possível de ser pleiteada com fundamento na Lei de Improbidade Administrativa, não apenas ao afastamento cautelar. 

  • Indisponibilidade de bens

O agente ímprobo também se sujeita a decretação da indisponibilidade de seus bens (artigo 7º, e § 2º do artigo 16, da Lei nº 8.429/92), medida de natureza cautelar que terá por finalidade assegurar a efetividade da sentença ou provimento que condená-lo a ressarcir integralmente a administração pública, nomeadamente quando da prática de ato de improbidade que implique em enriquecimento ilícito ou prejuízo à administração pública, impedindo-se desde logo que o agente público tenha meios de dissipar seu patrimônio, frustrando a efetividade do processo instaurado e a execução do julgado. A medida, destarte, para qual é parte legítima também o Ministério Público, tem em vista, ao final do processo, sobrevindo a condenação, garantir a execução, nos casos em que haverá a perda do proveito ilícito, em benefício do órgão ou entidade lesada, ou o ressarcimento do dano, conforme disposto pelo artigo 18 da Lei de Improbidade Administrativa. A indisponibilidade dos bens pode implicar, dentre outras medidas, em: impossibilidade de alienação de bens; bloqueio de contas bancárias e movimentação financeira. Pela análise da disciplina jurídica dada à indisponibilidade de bens na Lei de Improbidade Administrativa, é de se destacar que essa medida de cautela pode ser levada a efeito quando do pedido de seqüestro (ou arresto, como veremos a seguir), dos bens do agente ou terceiro que praticaram o ato de improbidade administrativa (47).      

  • Seqüestro de bens

Da redação do artigo 18 da Lei de Improbidade Administrativa, constata-se que a norma permite o seqüestro dos bens do agente ímprobo, ou do terceiro, que tenham causado prejuízo ao patrimônio público ou enriquecido ilicitamente, cujo pedido, que deve ser formulado pelo Ministério Público ou pela procuradoria do órgão ou entidade lesada, é processado na forma dos artigos 822 e 825 do Código de Processo Civil, e visa dar eficácia plena ao provimento condenatório final. Todavia, para não afastar o cabimento também do arresto, outra medida de cautela prevista na norma processual civil (artigos 813 a 821), cumpre esclarecer a diferença entre ambas as tutelas de urgência, para, posteriormente encontrar-mos o alcance pretendido pelo artigo 18 da Lei nº 8.429/92.

Theodoro Júnior, em obra magistral, assim define o seqüestro de bens: “Seqüestro é a medida cautelar que assegura futura execução para entrega de coisa, e que consiste na apreensão de bem determinado, objeto do litígio, para lhe assegurar entrega, em bom estado, ao que vencer a causa” (48). Portanto, o seqüestro, segundo a definição do renomado mestre, atua sobre um bem determinado e individualizado, objetivado pelo demandante no âmbito do litígio, e seu efeito constritivo dá-se para garantia de execução quando o demandado for condenado a entregar coisa certa. Por outro lado, também em definição do mestre Theodoro Júnior: “Arresto, ou embargo, como diziam os antigos praxistas, é a medida cautelar de garantia da futura execução por quantia certa. Consiste na apreensão judicial de bens indeterminados do patrimônio do devedor” (49). E verifica-se que, conforme esta definição, o arresto, para garantia da execução do julgado, pode recair sobre quaisquer bens do patrimônio do devedor ou demandado, relevando notar que deve ter lugar nos casos de condenação por quantia certa. Mas, a própria normal processual reconhece a similitude procedimental existente entre o arresto e o seqüestro, ao determinar que aplicar-se-ão ao seqüestro, naquilo que for pertinente, as regras estatuídas para o arresto (artigo 823, do Código de Processo Civil).

Feitas essas observações, somente nos resta afirmar que ao magistrado cumpre adaptar e encontrar a melhor exegese para a regra inserta no artigo 16 da Lei de Improbidade Administrativa, ao aplicá-la ao caso concreto, e, segundo pensamos, atendidos os pressupostos gerais das tutelas cautelares, decretar o arresto quando o provimento pretendido com a ação de improbidade administrativa tiver por objeto a condenação no ressarcimento integral dos danos causados à administração pública (50), além da aplicação das sanções próprias previstas pela Lei nº 8.429/92, ficando o decreto de seqüestro de bens reservado para os casos em que a ação objetivar a condenação na perda dos bens adquiridos ilicitamente pelo agente ou terceiro ímprobo, devidamente individualizados no pedido formulado pelo autor da demanda, sem prejuízo do juiz decretar as duas medidas no feito, quando ocorrer, simultaneamente, as hipóteses do artigo 18 da Lei de Improbidade Administrativa (51), notadamente nas situações em que, além da transferência ilícita de bens para o seu patrimônio, o ímprobo, em razão dos mesmo fatos, também causar, residualmente, outros danos à administração pública (52).    

CONCLUSÃO

O presente trabalho evidenciou que, em um Estado Democrático de Direito é essencial a existência de uma administração pública e de agentes públicos vinculados a seus princípios nucleares fundamentais e zelosos pela sua aplicação e eficácia. No exercício de cargo, emprego ou função pública, na forma como definido pela Lei de Improbidade Administrativa, é vedado ao administrador público atuar contrariamente ao interesse público, praticando atos ou adotando comportamentos ímprobos, desonestos, sem a observância dos princípios da moralidade administrativa e da legalidade, dentre outros princípios que compõem essa estrutura essencial do Estado-administração.

A boa administração, é somente aquela que é eficaz, não apenas razoável, e, para atender às expectativas da sociedade, cumprindo seu dever de atendimento do bem comum, fazendo prevalecer a supremacia do interesse público sobre o particular, é seu ônus sempre planejar e executar bons serviços, desvinculando sua atividade de qualquer interesse pessoal. Afastando-se o administrador público desse desiderato, deixando de observar e dar estrito cumprimento aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, além de outros princípios informadores implícitos, decorrentes do conteúdo dogmático e hermenêutico da Carta Magna, tais como o princípio da lealdade e da boa-fé e o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, estará sujeito as sanções previstas pela Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo de outras sanções previstas em estatutos ou normas disciplinares específicas, bem como as de natureza criminal, neste último caso, nas hipóteses em que os fatos praticados pelo agente público ímprobo restarem também caracterizadores de ilícito penal, tal como sancionado pelo Código Penal ou legislação especial correlata, dado a independência das instâncias administrativa, civil e penal.

A Lei nº 8.429/92, por seu turno, ao tratar da improbidade administrativa, classificou os atos ímprobos em: a) atos ímprobos que importam em enriquecimento ilícito, que são aqueles comportamentos do agente público cuja finalidade é a transferência ilícita de recursos ou de vantagens patrimoniais indevidas, para a esfera do domínio privado daquele que pratica o ilícito que a norma visa coibir, além de outras vantagens pessoais, não cabendo discutir se houve ou não perda ou diminuição do patrimônio público, pois interessa à norma, principalmente, a proteção da moralidade administrativa, não somente o cumprimento da legalidade estrita ou formal; b) atos ímprobos que importam em prejuízo ao erário público, que são as condutas ilícitas, cujo aperfeiçoamento exigem vontade dirigida à prática de dano efetivo à administração pública, não mera possibilidade ou probabilidade de prejuízo; c) atos ímprobos que importam em violação dos princípios da administração pública, que são aqueles que, residualmente, o legislador tipificou também como improbidade administrativa, pelo descumprimento dos princípios orientadores da administração pública, incidindo a regra nas hipóteses em que da improbidade não decorrer necessariamente lesão ao patrimônio público ou importar em enriquecimento ilícito do agente público ou de terceiros.

A Lei de Improbidade Administrativa, portanto, classificou os atos ímprobos de modo a deixar evidente que não é imprescindível a ocorrência de dano efetivo ao erário ou prejuízo patrimonial à administração pública, para a conformação do ilícito, notadamente nos casos dos tipos ilícitos que, apesar de atentatórios aos princípios administrativos, não importarem em enriquecimento do agente público.

O Ministério Público, por outro lado, no exercício de suas atribuições constitucionais, deve atuar obrigatoriamente na defesa do interesse público, aqui se podendo perfeitamente categorizá-lo de interesse difuso, tratando-se da prática de ato de improbidade administrativa sancionado pela Lei nº 8.429/92, devido a indisponibilidade do patrimônio da administração pública, cuja malversação ou desvio ilegais atingem diretamente toda a comunidade, colocando em risco o bem comum e a paz social. Nesse desiderato, e sem prejuízo da legitimação do órgão ou entidade lesados, o Ministério Público está legitimado a: requisitar informações, documentos, a instauração de procedimento administrativo junto à autoridade administrativa; a instaurar ele próprio o inquérito civil competente, bem como a ação civil pública, estando legitimado ainda a propor as medidas de cautela necessárias à garantia da execução da sentença condenatória, tais como o afastamento cautelar, a indisponibilidade e o seqüestro ou arresto de bens do agente público ou do terceiro ímprobo. Ademais, a Lei de Improbidade Administrativa prevê expressamente essa legitimação (artigo 17, § 4º), que é acentuada pela Lei nº 7.347/85 (artigo 5º), que trata da ação civil pública.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. Prisão ilegal e responsabilidade civil do Estado. São Paulo : Ed. Atlas, 1999.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Malheiros Editores, 1993.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio (org). Estudos em homenagem a Geral Ataliba. São Paulo : Malheiros Editores, 1997. v. 2.  

BUENO, Cassio Scarpinella (coord.). Improbidade Administrativa. São Paulo : Malheiros Editores, 2001. 1ª ed.

COSTA, José Armando da. Contorno Jurídico da Improbidade Administrativa. Brasília : Brasília Jurídica, 2000. 1ª ed.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.  São Paulo : Atlas, 1998. 9ª ed.

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Malheiros Editores, 1995. 2ª. ed.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria Geral do Processo. São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1991. 8ª. ed.

LARA, Betina Rizzato. Liminares no processo civil. São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1994. 2ª. ed.

LEITE, José Rubens Morato e DANTAS, Marcelo Buzaglo. “Tutela de urgência e demandas coletivas”, GENESIS – Revista de Direito Processual Civil nº. 3, Setembro-Dezembro de 1996.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1992. 1. ed.

________________________. A Antecipação da Tutela. São Paulo : Malheiros Editores, 1997. 3ª. ed.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo : Saraiva, 2001, 1ª ed.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo : Ed. Saraiva, 2001. 13ª ed.

MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo. São Paulo : Malheiros , 2000. 1ª ed. 

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil brasileiro. Rio de Janeiro : Ed. Forense, 1995. 17ª. ed.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1992. 1ª. ed.

NOGUEIRA, Rubem. Curso de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1989. 2ª. ed.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 2003. 4ª. ed.

PAZZAGLINI FILHO, Marino et al. Improbidade Administrativa. São Paulo : Ed. Atlas, 1999. 4ª ed.

_________________________. Princípios constitucionais reguladores da Administração Pública. São Paulo : Ed. Atlas, 2000. 1ª ed.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo : Ed. Saraiva, 1987. 14ª. ed.

SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro : Ed. Forense, 1992. 3ª. ed.

STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1995. 2ª. ed.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. São Paulo : Malheiros Editores, 1993. 2ª. ed.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. São Paulo : LEUD, 1989. 11ª ed.

___________________________. Código de Processo Civil anotado. Rio de Janeiro : Ed. Revista Forense, 1999. 6ª ed.

Notas de referências:

1 Di Pietro, asseverando que os princípios revelam especial importância para o Direito Administrativo, aduz que essa base principiológica decorre naturalmente de dois princípios elementares: o “princípio da legalidade” e o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”, afirmando ainda que esses dois princípios fundamentais “não são específicos do direito administrativo porque informam todos os ramos do direito público; no entanto, são essenciais, porque, a partir deles, constróem-se todos os demais” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.  São Paulo : Atlas, 1998. 9ª ed. p. 60/61).

2 De fato, como se pode verificar, o artigo 2º, da Lei nº 9.784/99, está assim redigido: “art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.   

3 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo : Saraiva, 2001, 1ª ed. p. 22.

4 Ainda, em conclusão, sobre a eficácia dos princípios no ordenamento jurídico, em sua obra magistral, MARTINS JÚNIOR afirma: “Os princípios de direito são positivos, e tanto faz serem explícitos ou implícitos, pois, em verdade, eles são enunciados basilares de um ordenamento jurídico que age, reage e interage, inclusive com suas normas, pela perfeita compreensão de seus alicerces fundamentais (os princípios jurídicos)” (idem. p. 23).

5 “O sistema jurídico pátrio e sua hermenêutica são instrumentos de satisfação da vontade popular. Este deve ser o norte à atividade dos entes públicos” (MOIREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo. São Paulo : Malheiros, 2000. 1ª ed. p. 64).

6 PAZZAGLINI FILHO, Marino et al. Improbidade Administrativa. São Paulo : Ed. Atlas, 1999. 4ª ed. p. 52.

7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit. p. 68.

8 “Por esse princípio, por exemplo, não basta o Administrador Municipal alertar a população de que vai chover e não mandar limpar todos os bueiros das áreas pluviais críticas. Se a chuva vem e causa inundação porque os bueiros estavam entupidos de sujeira, impedindo o escoamento das águas, não houve eficiência na atuação do agente público, e a população tem o direito de responsabilizar o Município pelos prejuízos por ela sofridos decorrentes da inundação” (PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios constitucionais reguladores da Administração Pública. São Paulo : Ed. Atlas, 2000. 1ª ed. p. 33).

9 “Constitui, por exemplo, má-fé administrativa utilizar-se de infrações administrativas do Código de Trânsito Brasileiro, cujas multas são pesadíssimas, não para regular o trânsito e resguardar a segurança dos motoristas e transeuntes, mas simplesmente para aumentar a arrecadação” (idem, ibidem. p. 41).

10 “Em suma: um ato não é razoável quando não existiram os fatos em que se embasou; quando os fatos, embora existentes, não guardam relação lógica com a medida tomada; quando, mesmo existente alguma relação lógica, não há adequada proporção entre uns e outros; quando se assentou em argumentos ou em premissas, explícitas ou implícitas, que não autorizam, do ponto de vista lógico, a conclusão deles extraída” (ZANCANER, Weida. “Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional do Estado Social e Democrático de Direito”, in BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio (org). Estudos em homenagem a Geral Ataliba. São Paulo : Malheiros Editores, 1997. v. 2. p. 623).

11 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Op. cit. p. 249.

12 Idem, ibidem. p. 242.

13 A respeito da matéria deve ser consultado o decisum proferido pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação 2138-DF, Relator Ministro Nelson Jobim, relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, julgado em 13/06/2007, Tribunal Pleno, DJe 17/04/2008, publicado DJU 18/04/2008, pag. 94 e, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, mais recentemente, o julgamento da Questão de Ordem na Ação de Improbidade Administrativa n. 27/DF, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 27/11/2008, publicado DJe 09/02/2009.

14 PAZZAGLINI FILHO, Marino et al. Op. cit. p. 77.

15 “Agregue-se que, dentro do universo de compreensão das normas que consubstanciam os tipos delituais em estudo, tem subida relevância a noção sobre o que seja moralidade administrativa, cujo entendimento, estremando-se do conceito de legalidade, constitui pressuposto de todo o proceder da Administração Pública. Conferindo legitimidade aos atos administrativos dela emanados” (COSTA, José Armando da. Contorno Jurídico da Improbidade Administrativa. Brasília : Brasília Jurídica, 2000. 1ª ed. p. 104).

16 Ao ensejo, deve ser observado, todavia, que, o artigo 5º, da Lei de Improbidade Administrativa, ressalta expressamente a possibilidade da administração pública promover o integral ressarcimento dos danos decorrentes de atos ímprobos.

17 “Mas, que não se perca de vista: a prática de atos não violadores do erário pode significar o cometimento dos atos previstos no art. 11 da Lei 8.429/92, assim como será sempre possível o concurso de atos de improbidade, v.g., arts. 10 e 11” (PAZZAGLINI FILHO, Marino et al. Op. cit. p. 75, em nota).

18 “Basta que haja a exteriorização da intenção desonrosa do servidor público para que legitimado exsurja a causa provocadora de sua expulsão do serviço público, nos termos do art. 32, inciso IV, da Lei nº 8.112/90, e desde que a conduta debuxada por ele se enquadre num dos tipos genéricos ou específicos dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, não havendo, pois, necessariamente de que o seu projeto ímprobo tenha sido exaurido, isto é, que tenha sido concretizado dano efetivo ao erário” (COSTA, José Armando da. Op. cit. p. 24).

19 Assevera MARTINS JÚNIOR que: “Na sentença, o juiz determinará a aplicação das penalidades previstas no art. 12, devendo esclarecer o quantum da multa civil e o prazo da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar ou receber incentivos ou benefícios fiscais e creditícios, em que assumem relevância os parâmetros do parágrafo único do art. 12 (extensão do dano causado e proveito patrimonial do agente) para a dosimetria correspondente, cuja motivação é elementar” (MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Op. cit. p. 262).

20 O Colendo Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir no sentindo do texto, no julgamento do Recurso Especial n. 885836-MG (Relator Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 26/06/2007, publicado no DJU de 02/08/2007, pág. 398), e do Recurso Especial n. 513576-MG (Rel. Min. Francisco Falcão, Rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavaski, Primeira Turma, julgado em 03/11/2005, publicado no DJU de 06/03/2006, pág. 164).

21 Tal assertiva foi bem demonstrada no julgamento do Recurso Especial n. 480387-SP (STJ, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16/03/2004, publicado no DJU 24/05/2004, pág. 163), e no Recurso Especial n. 534575-PR (STJ, Relatora Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09/12/2003, publicado no DJU 29.03.2004, pág. 205).

22 Idem. p. 293.

23 Conforme o sentindo do texto foi o julgamento do Mandado de Segurança nº 21.321-DF, realizado pelo Tribunal Pleno do Colendo Supremo Tribunal Federal, cujo relator foi o Min. Moreira Alves, acórdão publicado no DJU de 18/09/92, de onde se destaca o seguinte entendimento, constante de sua ementa: “A decisão na instância penal só tem repercussão na instância administrativa quando aquela se manifesta pela inexistência material do fato ou pela negativa de sua autoria”. Ainda, nesse contexto, merece destaque a Súmula 18 editada também pelo mesmo Pretório Excelso, que está assim redigida: “pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público”.   

24 Porém, tal legitimação não exclui a de terceiros, desde que igualmente legitimados para a tutela desses mesmos interesses, de conformidade com o preceituado pelo § 1º, do artigo 129, da Constituição Federal. São pois, legitimados também para a defesa da administração pública ou do patrimônio público, ou, de modo geral, da probidade administrativa, nas mesmas hipóteses deferidas ao órgão ministerial: o cidadão, através da ação popular (artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal e Lei nº 4.717/65); a União, Estados e Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista (artigos 1º e 5º, da Lei nº 7.347/85);  demais entes ou órgãos da administração pública lesionados, na forma dos artigos 14, 17, combinados com o artigo 1º, da Lei de Improbidade Administrativa.

25 Em tese apresentada no 6º Congresso Nacional do Ministério Público.

26 “A proteção jurídica brasileira dos direitos e interesses metaindividuais abrange a tutela da moralidade e da probidade administrativas. A moralidade administrativa é considerada interesse difuso por excelência, cujo titular é a coletividade. A probidade, dever decorrente da moralidade, segue a mesma natureza (indivisibilidade e indisponibilidade) e tem a mesma titularidade” (MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Op. cit. p. 93).

27 Apesar do referido artigo estar inserido no Capítulo VI, que trata das disposições penais, a melhor interpretação a ser dada à norma é aquela que busca não somente conferir-lhe eficácia em si mesma, pela sua leitura de maneira isolada, mas sobretudo pela análise do contexto legislativo em que está inserida, interpretando-a sistematicamente com os demais preceitos contidos na Lei nº 8.429/92, possibilitando-se a requisição pelo órgão ministerial para a instauração de procedimento administrativo, sendo necessário ou não eventual persecução penal. Procedendo-se desta forma, dar-se-á eficácia plena ao conteúdo normativo do artigo 22, posto ser natural e lógico que, se a lei possibilitou a instauração de procedimento administrativo por requisição do Ministério Público, quando forem praticados, simultaneamente, ato de improbidade e crime contra a administração pública, não há razão plausível para não se proceder da mesma forma nos casos em que somente ocorreu a prática de ato ímprobo.    

28 O artigo 1º da Lei nº 9.784/99, assim dispõe: “Art. 1º. Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”.

29 Esclarece esse entendimento o disposto no artigo 26, inciso III, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei nº 8.625/93, quando determina que para instruir autos de inquérito civil, poderá o Ministério Público requisitar à autoridade competente a instauração de sindicância ou procedimento administrativo cabível.

30 A respeito do tema também dissertam PAZZAGLINI FILHO, Marino et al. Op. cit. p. 182/184.

31 Vide artigos 7º, 16 e 17, da Lei nº 8.429/92.

32 Vide artigo 8º, da Lei 7.347/85 e artigo 26, da Lei nº 8.625/93.

33 Porém, sempre que os outros co-legitimados instaurarem procedimento administrativo destinado a apurar a ocorrência da prática de ato de improbidade, deverão cientificar o Ministério Público, que poderá, por seu turno, designar representante para acompanhar a apuração dos fatos, na forma do preceituado pelo artigo 15, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92.

34 Apesar de verificarmos em algumas situações que, a administração pública ou a atividade financeira do Estado foram lesados diretamente pela prática do ato de improbidade, o que, por si só, já rende ensejo a deflagrar a legitimidade do Ministério Público para a respectiva ação civil pública em defesa do patrimônio público ou da moralidade administrativa, em face de ser ele detentor de interesse próprio devido às suas funções institucionais, fato em tese caracterizador de legitimação ordinária, pensamos, todavia, que, na verdade, tal legitimação é extraordinária, posto que no caso há também a tutela de interesses pertencentes a terceiros, no nosso caso, todos os membros da sociedade, os verdadeiros detentores da coisa pública lesada. Tratando do tema, nesse mesmo sentido também se manifesta Mazzilli, para quem tal legitimação é extraordinária, asseverando que: “E ainda em defesa de interesses difusos, os legitimados à ação civil pública ou coletiva, a par de também defenderem interesses institucionais próprios (no caso das associações civis, do Ministério Público ou do próprio Estado), sem dúvida estão defendendo interesses individuais de titulares dispersos no seio da coletividade” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo : Ed. Saraiva, 2001. 13ª ed.  p. 59). 

35 Tratando-se de ação cujo objeto seja apurar prática de ato de improbidade administrativa, a Lei nº 8.429/92 veda expressamente a transação, acordo ou conciliação (art. 17, § 1º).

36 Idem, pag. 78. Acerca ainda da obrigatoriedade de promover a ação civil pública, porém, mais precisamente sobre a possibilidade de desistência do feito, o mesmo autor assim se pronuncia: “Em matéria de ação civil pública ou coletiva, implicitamente, a nova redação do § 3º do art. 5º da LACP passou a admitir haja desistências fundadas, por parte de associações civis autoras, e que não obrigarão o Ministério Público a assumir a promoção da ação. Daí, podemos validamente deduzir que, se existem desistências fundadas, formuladas por associações civis, por identidade de razão, também pode haver desistências fundadas de quaisquer co-legitimados, até mesmo do próprio Ministério Público” (MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit. p. 273).

37 A controvérsia foi levada à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que assim se manifestou no julgamento do Recurso Especial n. 721190/CE, conforme se destaca dos seguintes trechos da ementa do julgado: “No âmbito da improbidade, a atipicidade da conduta que no processo penal conduz à rejeição da denúncia, autoriza o indeferimento da inicial por impossibilidade jurídica do pedido”. “Tratando-se de ação cível com cunho penal, a atipicidade da conduta assemelha-se à impossibilidade jurídica do pedido, mercê da falta notória do interesse de agir quer por repressão quer por inibição, impondo o indeferimento da inicial e a conseqüente extinção do processo sem análise do mérito, por isso que ausente a violação do art. 267 do CPC” (STJ. Resp. n. 721190/CE, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13/12/2005, publicado em 13/02/2006, DJU pág. 696).

38 Aplicável também aos membros do Ministério Público, apesar de divergências doutrinárias, que entendem que o órgão ministerial não pode sofrer tal restrição no exercício das atribuições que lhe são conferidas pela Constituição Federal ou diminuição injustificada de sua autonomia funcional, notadamente medidas que importe direta ou indiretamente, em criar obstáculos ao amplo acesso à Justiça. Todavia, de julgados do Superior Tribunal de Justiça pode-se constatar que, apreciando a matéria, o melhor entendimento conferido ao tema tem sido o de que não é cabível impor-se condenação ao órgão ministerial, exigindo pagamento de honorários, custas e demais despesas processuais e de sucumbência, nos casos de ação civil pública e de ação de improbidade administrativa, salvo quando demonstrada a má-fé do Ministério Público na propositura da demanda, merecendo, por todos, ser mencionado o julgamento do Recurso Especial n. 577.804/RS (Relator Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, julgado em 28/11/2006, publicado no DJU de 14/12/2006, pag. 250).

39 Arnaldo Quirino. Prisão ilegal e responsabilidade civil do Estado. São Paulo : Ed. Atlas, 1999, pág. 56

40 Guilherme de Souza Nucci, acerca do tema, tem o entendimento de que as condutas não se confundem, se manifestando nos seguintes termos: “Nota-se, pois, com a nova redação do artigo 339, ser o caso de aplicar o disposto no Código Penal – lei mais recente e mais severa – quando a imputação leviana der margem à instauração de investigação administrativa ou ação de improbidade administrativa, cujo ato possua, também, a configuração de infração penal. Resta aquele delito (art. 19 da Lei 8.429/92) para as representações infundadas a respeito de atos de improbidade não relacionados a figuras típicas penais” (Código Penal comentado. São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 2003. 4ª. ed., pág. 932).

41 A respeito dessa fase preliminar, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar, aduzindo que o exame da viabilidade dos fundamentos constantes da ação de improbidade administrativa, em contraditório sumário instaurado antes do recebimento da petição inicial é salutar ao procedimento, posto que inviabiliza o prosseguimento de lides temerárias, inadequadas ou que se assumam desde logo improcedentes, autorizando a rejeição da ação com a extinção do feito (Recurso Especial n. 901049-MG, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16/12/2008, publicação DJe 18/02/2009).

42 Cf. BUENO, Cassio Scarpinella (coord.). “O Procedimento especial da ação de improbidade administrativa”, in Improbidade Administrativa. São Paulo : Malheiros Editores, 2001. 1ª ed. p. 140-160.

43 Supremo Tribunal Federal. ADI n. 2797-DF, Tribunal Pleno, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 15/09/2005, publicado em 19/12/2006, DJU pág. 37.

44 Nesse sentido foi o julgamento do Habeas Corpus n. 44537/MG (STJ, Relatora Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 11/10/2005, publicado em 14/11/2005, DJU pág. 358). No mesmo sentido, ainda, o Recurso Especial n. 810662/SP, julgamento realizado em 13/11/2007, DJU 29/11/2007, pág. 187.

45 A denominada “tutela de urgência” é forma de prestação jurisdicional célere, que não admite qualquer espécie de morosidade na solução do processo, pois visa , em regra, à proteção de direitos fundamentais violados ou que se encontram em situação de perigo, e, como reitera Marinoni, “a situação perigosa indica a necessidade de uma tutela urgente” (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1992. 1. ed. p. 83). E, também nesse mesmo sentindo, colhe-se a seguinte doutrina: “em sede desta espécie de tutela, se a parte demonstra, prima facie, a verossimilhança de que o direito alegado lhe pertence, pode o juiz acautelar este direito ou mesmo antecipar os efeitos da prestação jurisdicional pretendida, conforme se trate de direito processual ou material, entregando-lhe, assim, em ambos os casos, ainda que provisória e temporariamente, o bem da vida pleiteado” (LEITE, José Rubens Morato e DANTAS, Marcelo Buzaglo. “Tutela de urgência e demandas coletivas”, GENESIS – Revista de Direito Processual Civil nº. 3, Setembro-Dezembro de 1996. p. 658).

46 Ainda, o afastamento cautelar do cargo ou função pública deve dar-se sem prejuízo da respectiva remuneração (art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92), tendo mesmo já decidido o Superior Tribunal de Justiça que a determinação de perda dos vencimentos, ainda que parcial, do servidor público afastado por medida de cautela, é medida caracterizadora de inobservância do princípio da irredutibilidade de vencimentos, assegurado pela Constituição Federal (RMS nº 1.754-0-PR, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, julgado em 24-08-1994, publ. DJU de 26-09-1994, p. 25597). 

47 Cf. BUENO, Cassio Scarpinella (coord.). “A indisponibilidade de bens na Lei 8.429/92”. in Op. cit. p. 104.

48 Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. São Paulo : LEUD, 1989. 11ª ed. p. 235.

49 Idem. p. 181.

50 “No tocante às hipóteses de execução por créditos, fundadas em condenações por ato de improbidade administrativa de que resulte prejuízo ao erário, a medida cautelar assecuratória seria o arresto; e, neste sentido, pode incidir sobre bens de propriedade do agente, quaisquer que ele sejam, mesmo que havidos antes da prática do ato de improbidade administrativa” (BUENO, Cassio Scarpinella (coord.). “Considerações acerca do sequestro de bens de que trata a lei 8.429/92”, in Op. cit. p. 174).

51 Convém ressaltar que, em consulta à jurisprudência, encontramos julgados que reconhecem que o sequestro de bens em casos de improbidade administrativa, não pode incidir sobre bens do agente ímprobo adquiridos antes dos fatos que lhe são imputados, consoante restou decidido pela 1ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 196.932-SP, cujo relator foi o Min. Garcia Vieira, em julgamento realizado em 18.03.1999, e também pela 2ª Turma do mesmo Tribunal, no ROMS nº 6.197/DF, relator o Min. Hélio Mosimann, em julgamento realizado em 17.11.1997.

52 Em sentindo semelhante ao que no texto está expresso, ao tratar da disciplina jurídica comum ao arresto e ao sequestro, Theodoro Júnior assevera que: “Deve-se destacar que, na verdade, o arresto e o sequestro subordinam-se a uma única disciplina jurídico-processual, tanto que o art. 823 determina que se deve aplicar ao sequestro, no que couber, tudo o que o Código estatui acerca do arresto” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p. 238).

 

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s