AFASTAMENTO CAUTELAR DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE: OCULTAÇÃO DE PROVAS E COAÇÃO CONTRA TESTEMUNHAS E VÍTIMA DOS FATOS

AFASTAMENTO CAUTELAR DA ATIVIDADE PÚBLICA E PRIVADA NAS HIPÓTESES DE OCULTAÇÃO E MODIFICAÇÃO DE PROVAS OU AMEAÇA E COAÇÃO CONTRA TESTEMUNHAS E VÍTIMA DOS FATOS

ARNALDO QUIRINO DE ALMEIDA

Pós-graduado em Direito Penal Econômico (Universidade de Coimbra-PT)

Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal (Universidade Mackenzie-SP)

Resumo: A medida cautelar de suspensão da função pública ou atividade privada deve ter uma interpretação que busque dar a maior efetividade possível ao inciso VI, do artigo 319 do Código de Processo Penal, para além da hipótese de “reiteração de crimes”, de maneira a reservar a decretação da prisão preventiva somente para casos extremos. Nesse desiderato é importante o entendimento de que tal medida de cautela também seja cabível nos casos em que o réu ou acusado, utilizando-se da função ou atividade que ensejou o cometimento do crime apurado, tenha certa facilidade para ocultar e modificar provas e, ainda, pela proximidade ou poder que exerce em relação a determinadas pessoas, esteja em condições de ameaçar ou coagir testemunhas ou a vítima do ilícito penal, colocando em risco a busca da verdade real.

Palavras-chave (keywords): afastamento cautelar da função pública e atividade econômica ou financeira; reiteração da atividade criminosa; ocultação de e modificação de provas; constrangimentos contra testemunhas e vítima dos fatos; proibição de acesso ou frequencia ao local de trabalho; crimes contra a administração pública praticados pelo investigado ou réu; prisão cautelar; princípio da legalidade ou tipicidade das cautelares penais; Projeto de Lei n° 7987/2010.

Logo - Direito Penal EconômicoComo já tivemos oportunidade de escrever em outras oportunidades ao comentar as recentes modificações introduzidas pela Lei nº 12.403/2011 às medidas de cautela de natureza pessoal no Código de Processo Penal, foi em boa hora que o legislador finalmente fez acrescer outras opções cautelares diversas da prisão preventiva, notadamente a inovação que autoriza ao juiz decretar a suspensão ou afastamento cautelar do exercício de função pública ou atividade econômica ou financeira (artigo 319, inciso VI) que, voltamos a afirmar, deve ter uma interpretação para além do que consta no seu sentindo literal, ou seja, deve encontrar hipótese de cabimento para a aplicação da medida não somente nos casos da existência de elementos concretos da possibilidade de “reiteração da atividade criminosa” devido ao “justo receio de utilização da função pública ou atividade privada para a pratica de infrações penais”.

Tal medida cautelar deve também encontrar hipótese de cabimento quando, pelo livre trânsito na repartição, órgão ou local de trabalho e facilidade de acesso a documentos ou mesmo a proximidade com determinadas pessoas (possivelmente testemunhas do fato delituoso ou a própria vítima), haja risco de prejuízo à regular produção de provas, logo, causando obstáculo a efetividade da persecução penal.

Daí que, para superar o sentindo literal do inciso VI, do artigo 319 do Código de Processo Penal, é de todo oportuno que o dispositivo seja interpretado permitindo-se o afastamento cautelar da função pública ou atividade privada não somente nas hipóteses em que haja “justo receio da utilização da função para o cometimento de crimes”, a supor que a medida cautelar apenas teria legitimidade se decretada para evitar a “reiteração de delitos relacionados à atividade exercida pelo acusado ou réu”.

Nesse sentindo é de se ter em conta que, a necessidade do afastamento cautelar das funções poderá derivar não do risco de reiteração da atividade criminosa, mas, sobretudo, da influência que o acusado ou réu poderá exercer sobre testemunhas e na colheita de provas, a justificar o entendimento de que, como afirmamos, de ser conveniente alargar a abrangência da hipótese prevista pelo artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal, para nela considerar a possibilidade de suspensão do exercício de atividade quando,

“dado o circulo de influência do acusado ou réu e a facilidade não somente de acesso ao local de trabalho, mas também a pessoas que com ele mantém estreita ligação e que poderiam auxiliá-lo na ocultação de provas, manipulação de documentos e registros de interesse para a persecução penal ou mesmo colaborando para persuadir testemunhas de acusação”

se justifique a determinação de proibição de acesso ou frequência às dependências do órgão público ou local de trabalho ou de manter contato com pessoas determinadas “por circunstâncias relacionadas ao fato”, medidas que somente seriam dotadas de plena eficácia com o afastamento da função, ao menos até ser finalizada a instrução probatória, hipótese que, a rigor, não são expressamente consideradas pelo inciso VI, do artigo 319 CPP (ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. A suspensão cautelar do exercício de função pública ou atividade privada como alternativa à prisão preventiva. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 92, [Internet]. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10307. Acesso em 30/09/2011).

Para alcançar tal desiderato temos que, na interpretação do preceito legal, deve, ainda, ser considerado o quanto afirmamos em outra ocasião, quando escrevemos que:

“Convém observar que a lei é textual ao afirmar que a decretação desta espécie de medida cautelar se dará quando houver ‘justo receio da utilização da função pública para o cometimento de crimes, atendido os demais pressupostos previstos pelo artigo 282 da norma processual penal’.

Aqui, segundo pensamos, a referência não deverá ser somente à ‘reiteração’ de atividade criminosa, hipótese que se apresenta mais corriqueira e que, em boa medida, sempre foi fundamento para a decretação da prisão preventiva.

Na hipótese, devemos pensar além, para fazer incluir na interpretação do dispositivo de lei também a situação em que haja sérias evidencias de que o agente público, para dificultar o sucesso da instrução probatória, está cometendo ou na iminência de cometer um dos delitos capitulados, por exemplo, no rol dos ‘crimes contra a administração da justiça’ – tais como os crimes de que tratam os artigos 343, 344 e 347, todos do Código Penal -, ou, ainda, a pretexto da supressão de provas do crime, veja-se os crimes previstos nos artigos 313-A ou 313-B e 314 do Código Penal” (ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. Suspensão cautelar da função pública e os vencimentos do servidor afastado no Código de Processo Penal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 93, [Internet]. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10465. Acesso em 29/09/2011).

Por certo que, quando o preceito legal aponta como legítimo o afastamento cautelar na hipótese em que haja justo receio da utilização da função pública ou privada para o “cometimento de crimes”, é razoável fundamentar a necessidade da providência cautelar no fato de que, pela proximidade com a vítima ou testemunhas que trabalhem no mesmo órgão, repartição ou empresa em que exerce suas atividades o acusado ou réu, se tenha notícia de que estejam sendo persuadidas por este a prestar declaração falsa, pelo recebimento, oferta ou promessa de dinheiro ou vantagem de outra natureza (artigo 343, CP); ou esteja o acusado ou réu usando de violência ou grave ameaça contra a vítima ou outra pessoa que deva atuar ou intervir nos autos da ação penal (artigo 344, CP), que com ele também mantenha certa proximidade devido à relação funcional ou de trabalho; e, ainda, em razão de sua atividade ou do exercício da função pública, tenha facilidade para manipular, alterar, modificar ou inovar o conteúdo de documentos ou o estado de coisas em prejuízo para a persecução penal (artigo 347, CP).

Imprescindível mencionar, também, a possibilidade do cometimento de outros delitos (se mantido o acusado ou réu no exercício de suas funções), a pretexto de dificultar a busca da verdade real, tais como: inserção de dados falsos em sistema de informações (artigo 313-A, CP); modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (artigo 313-B, CP); extravio, sonegação ou inutilização de livros ou documentos (artigo 314, CP).

Referida orientação para a aplicação do inciso VI, do artigo 319 do Código de Processo Penal importa em dotá-lo da maior efetividade possível, inviabilizando que seja decreta a prisão cautelar do acusado ou réu (por falta de razoabilidade e proporcionalidade) fundada no “justo receio” de que o réu se utilize da função por ele exercida para cometer aqueles delitos acima mencionados, dentre outras condutas delituosas que tenham alguma conexão com o ilícito objeto da persecução penal e que porventura possam ser praticadas sob o pretexto de ocultar, modificar ou dificultar a regular produção de provas. Assim interpretado o dispositivo analisado, estará atendido plenamente o conteúdo essencial do princípio da legalidade ou tipicidade em matéria de medidas de cautela no processo penal.

O Projeto de Lei nº 7987/2010 que institui o novo Código de Processo Penal, atualmente tramitando na Câmara dos Deputados, sobre o tema possui redação menos restritiva da que consta da atual redação do inciso VI, do artigo319, a permitir a suspensão do exercício de função pública ou atividade econômica sempre que razões de natureza cautelar forem identificadas e a medida apresentar conexão com o fato apurado. O texto do projeto de lei está assim redigido:

“Art. 561. Atendidas as finalidades cautelares e existindo conexão com o fato apurado, o juiz poderá suspender o exercício de função pública desempenhada pelo investigado ou acusado ao tempo dos fatos.

§ 1º No caso de função pública, o juiz poderá determinar o afastamento das atividades específicas então desempenhadas pelo investigado ou acusado.

§ 2º A decisão será comunicada ao órgão público competente ou entidade de classe, sem que estes promovam anotações na ficha funcional ou profissional, salvo se concluído processo disciplinar autônomo ou sobrevier sentença condenatória transitada em julgado”.

O modelo adotado autorizaria, portanto, o afastamento cautelar nas situações que são as de maior incidência quando se trata de crime cometido no exercício de função pública ou de atividade privada: a reiteração do crime e o comportamento dirigido a ocultação ou modificação de documentos e coisas que interessem ao conjunto probatório e também casos de constrangimentos ou coação sobre testemunhas do fato delituoso ou à própria vitima.

A relevância desta espécie de medida cautelar alcançar tais hipóteses decorre principalmente das divergências que se estabeleceram na jurisprudência, sempre que se coloca em pauta a discussão entre possibilitar a decretação da prisão preventiva ou determinar o afastamento da atividade exercida pelo acusado ou réu naqueles exemplos mencionados.

Na sequência fizemos transcrever o inteiro teor de duas decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, anteriores a vigência da Lei nº 12.403/2011, que, pelo debate estabelecido nos julgados, bem evidenciam a importância e a pertinência do legislador aprimorar o texto do inciso VI, do artigo 319 do CPP. De qualquer sorte, a inovação legislativa implantada com o advento da Lei nº 12.403/2011 já representa avanço positivo, com as anotações que aqui fizemos à sua aplicação.

Para saber mais sobre o tema, consultar:

1. ALMEIDA. Arnaldo Quirino de. A Lei nº 12.403/2011 e os princípios informadores das medidas de cautela no Código de Processo Penal, publicado em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10196

2. __________________________.A suspensão cautelar do exercício de função pública ou atividade privada como alternativa à prisão preventiva, publicado em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10307

3. __________________________.Suspensão cautelar da função pública e os vencimentos do servidor afastado no Código de Processo Penal, publicado em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10465

4.___________________________. “Anotações sobre a lei nº 12.403/2011”. Revista SÍNTESE (IOB) de Direito Penal e Processo Penal, v. 81, p. 9-35, 2013

 

JULGADOS – TRF 4a REGIÃO

PRISÃO CAUTELAR x AFASTAMENTO CAUTELAR DA FUNÇÃO PÚBLICA,

ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.403/2011

 

 HABEAS CORPUS Nº 2006.04.00.038562-3/PR


EMENTA

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA. AFASTAMENTO DA FUNÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS.

1. O paciente foi condenado pela prática de delito tipificado no art. 3º, inciso II, da Lei 8.137/90, que, durante toda a instrução criminal, manteve-se custodiado em face de decreto preventivo para garantia da ordem pública; 2. O comando inserto no art. 594 do CPP, de que o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, deve ser interpretado de forma a se compatibilizar com o princípio constitucional da presunção de inocência, somente se justificando a manutenção da segregação do condenado quando presentes os requisitos que autorizam a prisão cautelar, nos termos do art. 312 do CPP; 3. No caso dos autos, onde se destaca que o paciente encontra-se segregado, em face da possibilidade de reiterar na senda delituosa, sempre levando-se em conta a atividade de Auditor-Fiscal da Receita Federal, estando o feito devidamente sentenciado após regular instrução criminal, não mais persiste os requisitos da prisão preventiva, desde que o paciente fosse afastado, provisoriamente, de suas atividades junto à Administração Pública.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a colenda Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, conceder parcialmente a ordem de habeas corpus, determinando a imediata soltura do paciente, José Luiz Altheia, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de dezembro de 2006.

Des. Federal TADAAQUI HIROSE

Relator para o acórdão

RELATÓRIO

Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de JOSÉ LUIZ ALTHEIA contra ato do MM. Juízo Federal da 2ª Vara Federal Criminal e SFN de Curitiba.

Relata o impetrante que nos autos na ação penal nº 2006.70.00.019980-5, proferiu sentença condenando o paciente às penas de 05 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente semi-aberto, pela suposta prática de dois crimes de corrupção previstos no artigo 3º, II, da Lei 8.137/90, em continuidade delitiva, conforme o artigo 71 do Código penal.

Refere que a autoridade impetrada reapreciou a prisão preventiva e renovou os fundamentos da custódia cautelar, negando o direito do paciente de apelar em liberdade, de modo que a presente impetração não se trata de reiteração.

Argumenta o impetrante que os fundamentos estampados no decreto coator não merecem prosperar porque espancam de morte a medula nuclear do binômio proporcionalidade/razoabilidade. Além disso, sustenta:

a) que o paciente faz jus à extensão do direito de apelar em liberdade, concedido à co-ré;

b) que o argumento da habitualidade delitiva não se estriba em dados objetivos, mormente se se considerar a primariedade e os excelentes antecedentes do paciente;

c) que não há se cogitar “risco ao processo” se a instrução já foi superada, com a sentença decretada;

d) que o ato coator não se coaduna com o princípio da intervenção mínima.

Salienta o impetrante que o paciente desfruta de condições homogêneas à co-ré, agasalhada pelo direito de apelar em liberdade, razão pela qual, a julgar pelo consolidado entendimento da jurisprudência, tal beneplácito deve ser estendido ao paciente. Aduz que todos os fundamentos da soltura da co-ré são aplicáveis, sem restrição, ao paciente. Ambos são auditores fiscais, primários, de bons antecedentes, possuem residência fixa e família constituída. Aliás, a co-ré foi sentenciada a uma pena (seis anos de reclusão) mais elevada que o ora paciente (cinco anos e três meses de reclusão), de modo que a discrepância entre as situações equivalentes estremece a segurança jurídica.

Salienta o impetrante que os fatos imputados ao paciente constituem-se em episódios isolados em sua vida e que no caso em tela a custódia cautelar se revela desproporcionalmente gravosa em relação à finalidade almejada, existindo outros meios se se alcançar o escopo pretendido.

Por fim, destaca que o paciente aguarda a sua concessão de liberdade para desfrutar do Natal em família. Além disso, a cada dia que passa, o paciente continua submetido a um regime mais gravoso que a própria pena estipulada na sentença condenatória.

Requer, liminarmente, a expedição do competente alvará de soltura. No mérito, a concessão em definitivo da ordem.

O pedido de concessão de efeito suspensivo restou indeferido (fls.359/361).

A autoridade impetrada prestou informações e juntou cópias de decisões (fls.369/414).

O parecer ministerial é pela denegação da ordem.

É o relatório.

Trago o feito em mesa.

Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Relatora

VOTO

Cuida-se de habeas corpus impetrado contra decisão que não reconheceu o direito do paciente de apelar em liberdade.

Refere o impetrante que a autoridade reapreciou a prisão preventiva e renovou os fundamentos da custódia cautelar, negando o direito do paciente de apelar em liberdade, de modo que a presente impetração não se trata de reiteração.

O julgador expressamente assentou que não houve qualquer alteração da situação fática a justificar a revogação da prisão preventiva, sendo que os fundamentos e pressupostos da segregação no caso já foram objeto de exame no julgamento do Habeas Corpus nº 2006.04.00020235-8, nos autos do qual a ordem foi denegada, por unanimidade, por decisão desta Sétima Turma.

De qualquer sorte, passo a enfrentar as alegações do paciente.

Inicialmente, cumpre enfatizar que a situação do paciente difere daquela da co-ré Adriana. Embora esta tenha sido condenada à pena superior, tal somatório procedera-se em vista do concurso material relativamente à prática do crime previsto no artigo 22 da Lei 7.492/86.

A sentença expressamente consignou que os fatos atribuídos ao paciente se deram em proporção diversa daquela atribuída à co-ré Adriana, nos seguintes termos:

Há um equívoco de classificação dos fatos narrados na denúncia, porém, quando se afirma que Altheia teria incorrido em um crime de corrupção relativamente a sua conduta. Afinal, houve corrupção em relação a duas empresas e, por conseguinte, dois processos de fiscalização que, aliás, iniciaram e terminaram em datas diferenciadas. Da mesma forma, os diálogos acima transcritos revelam que Altheia recebeu oferta de vantagem indevida em mais de uma oportunidade (cf.itens 37.42.43 e 46). Assim, são pelo menos dois atos de corrupção imputáveis a Altheia e não apenas um. Registre-se que trata-se aqui de mera alteração do enquadramento jurídico ou seja da classificação jurídica, sendo aplicável o artigo 383 do CPP, uma vez que a denúncia descreve em relação a Altheia, dois atos de corrupção, embora classifique-os erroneamente como um só.

138. Já quanto a Adriana, trata-se de apenas uma fiscalização e, por conseguinte, de apenas um ato de corrupção, ainda que oferta de vantagem indevida possa ter ocorrido mais de uma vez.

Cumpre assinalar, ainda, que a referida co-ré teve sua prisão preventiva cassada por acórdão da 7ª Turma, tendo restado vencida esta Relatora, no julgamento do Habeas Corpus nº 2006.04.00.025039-0. Atualmente, a referida servidora se encontra afastada de suas funções, por força de decisão proferida pela MM. Autoridade impetrada. Aliás, a esta ré somente foi possibilitado apelar em liberdade por estar afastada de seu cargo e em vista do decidido por este Tribunal nos autos do habeas corpus em referência, conforme assentado pelo julgador no item 185 da sentença (fl.58).

A decisão que impede o réu de apelar em liberdade deve ser interpretada de forma a se compatibilizar com o comando constitucional do artigo 5º, LVII, somente se justificando o recolhimento do acusado se preenchidos os requisitos para a prisão cautelar, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, na linha dos atuais precedentes dos Tribunais Superiores.

O paciente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 3º, inciso II, da Lei 8.137/90, por duas vezes, ensejando a aplicação da pena de cinco anos e três meses de reclusão, fixado o regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena (fl.53). Isto porque, na condição de Auditor Fiscal, solicitou e recebeu vantagem indevida para, valendo-se da função, deixar de praticar atos de ofício em investigação relacionada com os delitos relacionados com o Grupo Sundown.

No caso, a segregação cautelar do paciente fulcrou-se essencialmente na possibilidade de reiteração delitiva e de interferência no processo (fl.57).

Efetivamente assiste razão ao impetrante quando alega que relativamente a este processo já não mais subsiste o fundamento da conveniência da instrução criminal em vista da prolação da sentença. No entanto, não menos verdade é que a liberdade do paciente e a possibilidade de retorno às atividades fiscalizatórias por si só, já se constitui em fator que põe em risco a ordem pública.

Os fatos narrados desvelam extrema gravidade, especialmente pela condição do paciente de Auditor da Receita Federal, agente público legalmente investido das atribuições de constituição do crédito tributário, elaboração e participação em processo administrativo-fiscal, verificação de cumprimento de obrigações tributárias pelo sujeito passivo e supervisão das atividades arrecadatórias.

A autoridade impetrada, ao fundamentar a necessidade da segregação expressamente consignou que no que se refere à habitualidade delitiva, só nesta ação penal foram duas as fiscalizações fraudadas, indicando, a interceptação e o trabalho de revisão dos auditores, fraudes ou mesmo corrupção em fiscalizações relacionadas a outras duas empresas, não pertencentes ao Grupo Sundown.

Indubitável, pois, que a reiteração delitiva decorrera especificamente da facilidade vinculada ao exercício do cargo público. Não fosse isso, não teria o paciente persistido na senda criminosa.

Desta forma, está a salvo de censura o decreto prisional.

Sobre a possibilidade de decretação de prisão preventiva nestes casos, a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. NECESSIDADE. 1. Prisão preventiva para garantia da ordem pública. O Supremo Tribunal Federal vem decidindo no sentido de que esse fundamento é inidôneo quando vinculado à invocação da credibilidade da justiça e da gravidade do crime. Remanesce, sob tal fundamento, a necessidade da medida excepcional da constrição cautelar da liberdade face à demonstração da possibilidade de reiteração criminosa. 2. Prisão cautelar por conveniência da instrução criminal. A retirada de documentos do Juízo pelo paciente e a destruição deles na residência de sua ex-esposa, sem a oitiva do Ministério Público, autorizam a conclusão de que sua liberdade traduz ameaça ao andamento regular da ação penal. Merece relevo ainda a assertiva do Procurador-Geral da República de que “dentre outros fundamentos, foi considerado o fato relevantíssimo de o Paciente ser um dos mentores da organização criminosa, dispor de vários colaboradores, com fácil trânsito nos mais diversos meios, o que poderia facilitar a corrupção de agentes, funcionários, testemunhas, tudo com o objetivo de prejudicar o regular andamento do processo criminal”. Ordem denegada. HC 86175 / SP, Relator(a): Min. EROS GRAU, DJ 10-11-2006.

Os dados relativos às condições pessoais favoráveis do paciente em nada alteram a decisão impugnada. Isto porque é uníssona a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que as condições pessoais favoráveis, por si só, não ensejam o afastamento da segregação cautelar quando presentes os seus requisitos.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 214, C/C ART. 71 E ART. 213, C/C ART. 14, II; C/C ART. 224, A, 225, § 1º, INCISO II E 226, II, DO CP. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS .

I – Demonstradas, de forma efetiva, as circunstâncias concretas ensejadoras da prisão preventiva, consistentes na reiterada atividade delitiva, resta suficientemente motivado o decreto prisional fundado na garantia da ordem pública (Precedentes).

II – condições pessoais favoráveis como primariedade, bons antecedentes e residência fixa no distrito da culpa, não têm o condão de, por si só, garantirem ao recorrente a revogação da prisão preventiva, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar (Precedentes).

Recurso desprovido.

RHC 17221 / SP ;Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109), Data da Publicação/Fonte DJ 10.10.2005

Por fim, no que concerne à ventilada questão da desproporcionalidade – pela negativa do direito de apelar em liberdade quando o regime de cumprimento de pena estabelecido na sentença foi o semi-aberto, não há que se confundir o provimento de caráter cautelar com o cumprimento de pena imposta na sentença. Como bem enfatizou o agente ministerial, a custódia preventiva estatuída no diploma processual está adstrita à cautelaridade, de modo que o recolhimento do paciente à prisão visa a cessar o cometimento reiterado de ilícitos.

Nestes termos, ausente a plausibilidade do direito invocado na inicial, voto no sentido de denegar a ordem.

Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Relatora

VOTO DIVERGENTE

Cuida-se de habeas corpus visando a liberdade provisória de JOSÉ LUIZ ALTHEIA, condenado, pela prática do crime previsto no artigo 3º, inciso II, da Lei 8.137/90, à pena de cinco anos e três meses de reclusão, cujo o regime inicial foi determinado o semi-aberto.

A Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÉRE, entendendo ausente a plausibilidade do direito invocado na impetração, votou no sentido de denegar a ordem, em síntese, porque “os fatos narrados desvelam extrema gravidade, especialmente pela condição do paciente de Auditor da Receita Federal, agente público legalmente investido das atribuições de constituição do crédito tributário, elaboração e participação em processo administrativo-fiscal, verificação de cumprimento de obrigações tributárias pelo sujeito passivo e supervisão das atividades arrecadatórias.”

Continua a Relatora, “A autoridade impetrada, ao fundamentar a necessidade da segregação expressamente consignou que no que se refere à habitualidade delitiva, só nesta ação penal foram duas as fiscalizações fraudadas, indicando, a interceptação e o trabalho de revisão dos auditores, fraudes ou mesmo corrupção em fiscalizações relacionadas a outras duas empresas, não pertencentes ao Grupo Sundown.

Indubitável, pois, que a reiteração delitiva decorrera especificamente da facilidade vinculada ao exercício do cargo público. Não fosse isso, não teria o paciente persistido na senda criminosa.”

Como se vê, destaca-se que o paciente encontra-se segregado, em face da possibilidade de reiterar na senda delituosa, sempre levando-se em conta a atividade de Auditor-Fiscal da Receita Federal.

Por outro lado, o Juízo Singular condenou o paciente fixando-lhe o regime inicial de cumprimento de pena o semi-aberto. É cediço que não se pode manter em segregação provisória em regime mais gravoso daquele que resultar a condenação do acusado. Com esses contornos, deve-se sempre levar em conta que a custódia cautelar deve ser mantida somente naqueles casos em que presentes os requisitos do art. 312 do CPP.

No ponto, é a divergência manifestada durante o julgamento do writ, porquanto entendo que, devidamente sentenciado o feito após a devida instrução criminal, não mais persistiria os requisitos da prisão preventiva, desde que o paciente fosse afastado, provisoriamente, de suas atividades junto à Administração Pública.

Trata-se de linha de entendimento que já manifestei quando do julgamento do Mandado de Segurança 2006.04.00.034677-0/PR, também julgado nesta sessão do dia 18.12.2006, acompanhando os fundamentos apresentados pela Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE.

Assim, entendo que deve ser possibilitado ao paciente apelar em liberdade, desde que devidamente afastado temporariamente da função pública, até o trânsito em julgado do processo-crime, sem prejuízo dos seus vencimentos.

Diante de todo o exposto, voto por conceder parcialmente a ordem de habeas corpus, determinando a imediata soltura do paciente, JOSÉ LUIZ ALTHEIA.

Comunique-se com a urgência necessária e oficie-se a Administração Pública em que lotado o paciente, comunicando-lhes sobre seu afastamento do cargo.

Des. Federal TADAAQUI HIROSE

 

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2006.04.00.034677-0/PR

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO JUDICIAL. CONHECIMENTO. AFASTAMENTO DA RÉ DE SUAS ATIVIDADES FUNCIONAIS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇ]ÃO DE INOCÊNCIA. PROPORCIONALIDADE . PONDERAÇÃO. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. PROVA.

Cabível a impetração de mandado de segurança contra decisão judicial não sujeita à recurso.

O princípio da presunção de inocência não é absoluto. O juiz, examinando o caso, pode determinar o afastamento da ré de suas atividades funcionais para evitar que prejudique as provas ou volte a delinqüir se esta é a alternativa menos gravosa para atingir o fim colimado, qual seja a produção de provas e a utilidade do processo.

Não cabe ao juiz penal determinar o início ao processo administrativo, sob pena de violação do princípio da independência das instâncias.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, conceder, em parte, a ordem, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de dezembro de 2006.

Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Relatora

RELATÓRIO

Nos dizeres da inicial, Adriana Gianello Costa de Oliveira figura como ré na Ação Penal n.º 2006.70.00.19980-5, tendo sido acusada de, na qualidade de Auditora da Receita Federal, ter recebido vantagem indevida para fazer lançamentos parciais ou viciados nas fiscalizações que realizou, beneficiando pessoas e empresas do Grupo Sundown, mais precisamente sobre as pessoas físicas de Rolando Rozenblum Elpern e Karina Rozenblum. Tendo o juiz considerado presentes os pressupostos para a prisão preventiva, decretou-a. Em habeas corpus julgado nesta Turma, vencida a relatora, a ordem foi concedida. Incontinente o MM. Juiz Federal da 2a. Vara Criminal determinou o afastamento de Adriana Gianello Costa de Oliveira de suas funções, determinando, ainda, a instauração das providências administrativas e disciplinares cabíveis, ao fundamento de que presentes fortes indícios de que a impetrante tenha praticado os delitos narrados na denúncia e de que existiria risco em reintegrar servidor contra o qual há provas de corrupção.

Fez ver a impetrante que há abuso nesta decisão porquanto, conforme demonstrado no habeas corpus, não há motivo para o afastamento do serviço. Ressaltou que a perda de cargo ou função pública pressupõe o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Aduziu que nem mesmo o poder geral de cautela autoriza tal faculdade, não estando prevista entre as acautelatórias taxativamente enumeradas pela lei penal. Citou jurisprudência e ressaltou que a medida afronta o princípio da legalidade e da separação dos poderes. Transcreveu excertos dos votos proferidos no HC 2006.04.00.025039-0 explicitando que não há razão para o afastamento da impetrante de seu cargo junto à Receita e a gravidade do delito não justifica nem nova perda de liberdade, nem o seu afastamento da Receita Federal. Aduziu que o superior hierárquico da impetrante é o único agente capaz de concretizar a finalidade do procedimento administrativo a ser desencadeado, qual seja, a aplicação de reprimenda disciplinar.

Pediu a concessão da segurança para que seja anulada a decisão atacada declarando-se nulo qualquer ato decorrente da medida tomada pela autoridade impetrada (fls. 3/15). Juntou documentos (fls. 17/596), dentre os quais a cópia da decisão atacada (fls. 565/574).

O MM. Juiz da 2a. Vara Criminal de Curitiba prestou informações e o Ministério Público apresentou parecer opinando pelo não conhecimento do mandado de segurança, tendo em vista que não há flagrante ilegalidade. No mérito, opinou pela denegação da ordem, forte em que há risco óbvio à ordem pública em manter a impetrante em liberdade e em pleno exercício do cargo, já que há significativas provas da corrupção no serviço público. Colacionou jurisprudência desta Corte no mesmo sentido (fls. 607/613).

Em 23 de novembro do corrente ano foi prolatada sentença na Ação Criminal n.º 2006.7000019980-5, tendo sido determinada a juntada de cópia a estes autos.

É o relatório. À revisão.

Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Relatora

 

VOTO

No ordenamento jurídico não está previsto recurso para a decisão ora atacada, a qual, por certo, pode, em tese, ofender direito líquido e certo da impetrante. O mandado de segurança deve ser conhecido.

A questão posta nos autos confronta o princípio da presunção de inocência com o da supremacia do interesse público. Há que se fazer uma ponderação entre tais princípios. O exame da questão está afeto ao juiz criminal, porque ele é que tem presentes os elementos relacionados ao crime e que deverá examinar as medidas a serem tomadas, a luz do princípio da proporcionalidade.

A respeito do princípio da proporcionalidade, Antônio Scarance Fernandes cita Suzana de Toledo Barros, a qual pondera que tal princípio está inserido no contexto normativo dos direitos fundamentais e de seus mecanismos de proteção tratando-se de uma garantia especial, exigindo-se que toda intervenção na esfera dos direitos fundamentais se dê por necessidade, de forma adequada e na justa medida (Processo Penal Constitucional, Revista dos Tribunais, 3a. ed. p. 53).

Por certo a pena de perdimento do cargo só é aplicável após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Todavia, não é disso que se trata. A decisão atacada determinou apenas o afastamento da ré do exercício do cargo de Auditora da Receita Federal, tendo em vista que está sendo acusada de crime no exercício da função e, caso mantida no cargo, poderia obstaculizar a produção de prova.

A cautela tem razão de ser, porquanto a manutenção da ré em cargo que lhe atribui a constituição do crédito tributário, participação em processo administrativo-fiscal e atividade arrecadatória contraria, no momento, o interesse público. Não é caso de antecipação da pena, mas sim de cautela para impedir que a acusada venha a perpetrar novos delitos.

O voto divergente proferido no HC 2006.04.00.025039-0/PR, da lavra do eminente Des. Nefi Cordeiro, no sentido de conceder a ordem para soltura da paciente Adriana Gianello Costa Oliveira, mencionou, como fundamento para a decisão:

[…] Não há prova de reiteração ou habitualidade delitiva pela fiscal, ora paciente – não há notícias de outras pessoas investigadas pela paciente onde esta tivesse alterado a verdade por indevidas vantagens -, não é inclusive provável seu retorno à função fiscal (justamente pela pendência de ação penal e paralela responsabilização administrativa) e a forma fraudulenta de remessa de divisa ao exterior é elemento do crime apurado e não novo fato demonstrador de risco processual […]”(grifei)

Quer dizer, a impetrante foi solta, no entendimento de que não retornaria à função de fiscal. Dentre as alternativas – prisão ou afastamento – a segunda é a alternativa menos gravosa. Não sendo tomada tal cautela, há o risco de se comprometer a ordem pública.

A regra da proporcionalidade, ensina Antônio Scarance, impõe que as exigências cautelares sejam graduadas de acordo com a gravidade do crime e sanções que poderão vir a ser aplicada (…) , figurando a prisão preventiva como a última medida a ser utilizada, só cabível quando as outras não se mostrarem adequadas[..]. No CPP brasileiro, mesmo sem haver sistematização e logicidade no tratamento da matéria, é possível dizer que existe uma graduação das medidas cautelares substitutivas da prisão em flagrante… (fls. 321/322).

No caso, a medida adotada é a menos gravosa e é indispensável para atingir o fim necessário, qual seja a instrumentalidade do processo. Não se pode imobilizar o juiz no objetivo de assegurar o resultado do processo. A medida em questão decorre do poder geral de cautela conferido aos juízes, que possibilita, por exemplo, a decretação da indisponibilidade de bens, da retenção do passaporte, etc. Isto porque, não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto. No caso, as relevantes razões de interesse público legitimam, temporária e excepcionalmente, a adoção, por parte do juiz, de medidas restritivas das prerrogativas individuais.

No mesmo sentido o acórdão proferido no Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

“- MANDADO DE SEGURANÇA. BUSCA E APREENSÃO. MEDIDA DEFERIDA PARA APURAR A MATERIALIDADE DE EVENTUAL CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL.

– NÃO SE HA DE IDENTIFICAR NO ATO DO MAGISTRADO, A QUEM CABE O PODER GERAL DE CAUTELA, PROCEDIMENTO QUE VIOLE DIREITO LIQUIDO E CERTO.

– RECURSO DESPROVIDO.

(RMS 4.179/PR, Rel. Ministro WILLIAM PATTERSON, SEXTA TURMA, julgado em 03.12.1996, DJ 03.03.1997 p. 4707)

Como se vê, a presunção de inocência não tem o alcance que se pretende, sob pena de impedir a apuração do crime.

Ao contrário do que alega o impetrante, a medida visando assegurar o resultado prático do processo deve ser tomada pelo juiz criminal. Na impossibilidade de se prever todas as situação da vida em que se faça necessária a utilização de cautela, a lei permite ao julgador que tome a medida mais conveniente para a preservação do resultado útil do processo, no caso concreto, com fundamento no artigo 798 do Código de Processo Civil c/c o art. 3º do Código de Processo Penal. Ao juiz criminal compete a declaração na sentença condenatória da perda de cargo função pública ou mandato, conforme o artigo 92 do Código Penal. Por certo a ele compete a cautelar para garantir a preservação do cargo até o trânsito da sentença condenatória.

Seria incoerente admitir-se que o juiz penal pode decretar a prisão preventiva visando a garantia da instrução criminal (art. 312), mas não o afastamento provisório do atividade desenvolvida pelo réu.

É pertinente o exame da decisão veiculada no informativo n.º 89 do superior Tribunal de Justiça:

DESEMBARGADOR. AFASTAMENTO. FUNÇÕES.

Após afastar preliminares de cerceamento de defesa e incompetência desta Corte para aplicar o art. 29 da Loman (LC n. 35/79), recepcionado pela CF/88, conforme já assentado pelo STF, a Corte Especial determinou o afastamento do Magistrado de suas funções como Desembargador e Vice-Presidente de Tribunal de Justiça Estadual. Considerou-se que, dentro da amplitude conferida pelo ordenamento jurídico a este Superior Tribunal e recebidas as denúncias com elementos colhidos nesta instância, não seria pertinente devolver ao próprio TJ o exame do pedido do MP de afastamento preventivo. Destarte, sendo este Tribunal competente para receber a denúncia e processar os denunciados (art. 105, I, CF/88), incumbe-lhe, conseqüentemente, apreciar também as medidas acautelatórias e incidentais sobre o processo. Outrossim, ainda que inaplicável o art. 29 da Loman, o afastamento amolda-se ao poder de cautela do Juiz. Ademais, seria incoerente se este Tribunal pudesse tomar medidas restritivas de liberdade e não pudesse adotar o menos, o afastamento do acusado de suas funções, uma vez que há duas ações penais tramitando nesta Corte e ambas com fatos graves imputados ao Magistrado no exercício do cargo. Precedente citado do STF: HC 77.784-MT, DJ 18/12/1998. INQ 259-AM, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, julgado em 21/3/2001 (grifei).

De todo modo, nos autos da ação criminal n.º 2006.7000019980-5, foi prolatada sentença condenando Adriana Gianello Costa de Oliveira “por uma vez, às penas do artigo 3º.II. da Lei n.º 8.137/90 e, por uma vez, às penas do artigo 22, parágrafo único, parte final da Lei n.º 7492/86” fixando a pena, em concurso material, no total de 6 (seis) anos de reclusão e, como regime, o semi-aberto. A sentença, com base no artigo 92, I, do Código Penal, decretou a perda do cargo de auditor fiscal por parte dos condenados Adriana Gianello Costa de Oliveira e José Luiz Altheia. Assim, a perda do cargo é efeito da sentença condenatória. A cautelar determinando o afastamento preserva o cargo até o trânsito em julgado e os vencimentos que a ré continuará a receber.

Há que se considerar, ainda, ter a sentença estabelecido que Adriana poderá apelar em liberdade, levando em conta não só a decisão proferida neta Corte no processo n.º 2006.04.0025039-0, mas também pelo fato de já estar afastada de seu cargo.

Não cabe ao juiz penal determinação de providências administrativas disciplinares. Concedo a ordem, no ponto, pela independência de instâncias.

Voto, por isso, no sentido de conceder, em parte, a ordem, nos termos da fundamentação.

Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Relatora

VOTO DIVERGENTE

Do bem lançado voto da eminente Relatora, respeitosamente divirjo em parte.

Já na concessão do anterior habeas corpus um dos fundamentos da concessão da ordem foi justamente a informação de que a paciente havia sido afastada de sua função, tendo sido encaminhada para setor interno da instituição. Bastava tal providência, e continuo assim entendendo, para evitar a reiteração em crimes de corrupção durante ação fiscalizadora. Claro que deverá a autoridade administrativa cuidar para a melhor alocação da servidora processada, fora do contato com fiscalizados e sem contato com documentos sigilosos da instituição, mas não me parece necessário ou recomendável a completa exclusão da paciente de seu serviço – em prejuízo pessoal, ao serviço público e à coletividade.

De outro lado, o processo criminal já se encontra terminado e assim não há qualquer risco à instrução.

Daí porque me parece desnecessária a medida cautelar de afastamento completo da servidora criminalmente condenada.

Finalmente, acompanho a Relatora quanto ao reconhecimento de que o Juiz não pode determinar à autoridade administrativa a instauração de procedimento disciplinar, mas tão somente comunicar-lhe a ocorrência de fatos que, eventualmente, caracterizem a infração disciplinar, ficando sempre a instauração ao critério da autoridade administrativa.

Pelo exposto, voto por conceder a segurança.

Des. Federal NÉFI CORDEIRO

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