HABEAS CORPUS APRECIADOS PELO STJ À LUZ DA LEI N° 12.403/2011

Habeas Corpus concedidos para revogar a prisão preventiva, facultando-se a autoridade impetrada a aplicação de umas das medidas de cautela previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal: HC nº 187.495 – PE e HC n° 217.019 – SC

INTEIRO TEOR DA DECISÃO – 1

HABEAS CORPUS Nº 187.495 – PE (2010⁄0187957-3)

SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RELATOR MINISTRO OG FERNANDES

EMENTA

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CIRCUNSTANCIADO. CUSTÓDIA CAUTELAR MANTIDA NA DECISÃO DE PRONÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CPP.

1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade.

3. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, a circunstância de o acusado ter se evadido do distrito da culpa, não é motivo suficiente para justificar a imposição da custódia cautelar, notadamente por se tratar, ao que tudo indica, de réu primário e sem antecedentes negativos.

4. Meras suposições a respeito de ameaça às testemunhas, em oposição à narrativa apresentada, demonstra incerteza e tampouco serve para justificar a custódia.

5. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva, facultado ao Juiz de primeiro grau – caso assim entenda necessária – a aplicação de medida cautelar prevista no art. 319 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 12.403⁄2011 (g.n.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ⁄RS) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Brasília, 20 de outubro de 2011 (data do julgamento).

MINISTRO OG FERNANDES 

Relator

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Alexsandro Ferreira da Silva, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que denegou a ordem ali impetrada, nos termos da seguinte ementa:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DE PREVENTIVA. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA E EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. RÉU PRONUNCIADO. PRESENTES REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA CAUTELAR. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. DECISÃO COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS QUE JUSTIFIQUE, A REVOGAÇÃO DA PRISÃO, A PRIMARIEDADE E OS BONS ANTECEDENTES NÃO GARANTE DIREITO SUBJETIVO À LIBERDADE PROVISÓRIA QUANDO PRESENTES OS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. – UNANIMEMENTE NEGOU-SE A ORDEM DE HABEAS CORPUS REQUERIDA. (e-fl. 26).

Consta dos autos que o ora paciente foi pronunciado, juntamente a um comparsa, pela prática, em tese, do crime de homicídio circunstanciado. A custódia cautelar determinada anteriormente foi mantida por ocasião da pronúncia.

O suposto mandante do crime foi impronunciado.

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus que, como dito, foi denegado na origem.

Daí o presente writ onde alega o impetrante, em resumo, que a prisão não constitui um efeito automático da decisão de pronúncia e deve vir acompanhada de fundamentação idônea, apta a justificá-la.

Afirma, ainda, que o Tribunal de origem inovou no decreto de prisão preventiva, acrescentando fundamentação suplementar para manter a constrição.

Requer, inclusive liminarmente, a expedição de alvará de soltura em favor do ora paciente.

Liminar indeferida à fl. 38.

Prestadas informações, o parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República João Pedro de Saboia Bandeira de Mello Filho é pela denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO OG FERNANDES(Relator): Consta dos autos que o paciente, em concurso com outras duas pessoas, teria sido denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 121, § 2º, I e IV, c.c. o art. 29, do Código Penal.

De início, foi decretada sua prisão preventiva, a qual foi mantida por ocasião da pronúncia, em decisão, no que interessa, assim vazada:

A pronúncia é um mero juízo de admissibilidade da acusação, adstrito à existência de prova da materialidade do delito e suficientes indícios de sua autoria. No caso dos autos, a prova da materialidade está consignada na perícia tanatoscópica de fls 53⁄55 e perícia do local de homicídio às fls 56⁄68. Quanto aos indícios suficientes de autoria, estes NÃO estão presentes através da prova testemunhal em relação ao acusado Israel. Não houve nenhum comentário entre todas as testemunhas inquiridas e reinquiridas no sentido de que o acusado Israel fosse o mandante do crime, apesar de ter ficado constatado que um ou dois meses antes do crime o mesmo teria discutido com a vítima por motivo banal.
Em relação aos acusados Fabiano e Alexsandro, no entanto, há indícios suficientes de autoria. A testemunha presencial Danilo Ricardo de França informou que não sabe quem foram os autores do crime e que o crime foi praticado por dois homens em uma moto escura, sendo que os homens estavam de capacete e por isso a referida testemunha não teria condições de fazer o reconhecimento de ninguém. Ocorre que houve comentários de que tal testemunha ficou bastante amedrontada pelo fato de ter presenciado o crime e que a mesma inclusive teria sido ameaçada para não contar a verdade.
A testemunha ELIZAMA GOMES DA SILVA disse às fls 148⁄149, durante a instrução criminal: “…QUE A DEPOENTE OUVIU COMENTÁRIOS DE QUE OS ACUSADOS ALEXSANDRO E FABIANO ESTARIAM ENVOLVIDOS NO CRIME E COMENTOU TAL FATO COM A GENITORA DA VÍTIMA(…); QUE A DEPOENTE OUVIU OS COMENTÁRIOS DE QUE OS ACUSADOS DEDINHA E FABIANO ESTARIAM ENVOLVIDOS NO CRIME DENTRO DE UMA KOMBI AINDA NO MÊS DE FEVEREIRO, SENDO QUE A DEPOENTE NÃO PODE CONFIAR EM TAIS COMENTÁRIOS, VISTO QUE MUITA COISA É COMENTADA PELAS PESSOAS SEM QUE SEJA VERDADE; QUE A DEPOENTE DENTRO DA KOMBI EM UMA OUTRA OCASIÃO OUVIU COMENTÁRIOS DE QUE SEU COMPANHEIRO OSMAR TERIA FUGIDO DO PRESÍDIO, QUANDO A MESMA SABIA QUE ELE CONTINUAVA PRESO…” Ocorre que na fase inquisitorial, poucos meses depois do crime a mesma testemunha disse às fls 49⁄50: “…PORÉM NOS COMENTÁRIOS QUE CHEGAVA A OUVIR, DAVAM CONTA QUE O CRIME TERIA SIDO PRATICADO PELOS INDIVÍDUOS CONHECIDOS POR DEDINHA E FABIANO, IGNORANDO ATÉ AQUELE MOMENTO QUEM SERIAM DITOS ELEMENTOS(…); QUE O CRIME EM TELA FOI COMETIDO POR DEDINHA E FABIANO, INCLUSIVE QUE ERAM TEMIDOS NO BAIRRO POR TEREM A FAMADE MATADORES E CONSEQUENTEMENTE NÃO TEM A MENOR DÚVIDA QUE EM RAZÃO DISSO MUITOS PREFEREM MANTER A LEI DO SILÊNCIO COM MEDO DE SOFRER REPRESÁLIAS…” Saliente-se que a referida testemunha na mesma época do crime teve seu companheiro conhecido por Osmar preso por homicídio e se encontrava bastante revoltada pelo fato de que seu companheiro se encontrava preso, enquanto os acusados Fabiano e Dedinha, que também tinha cometido um homicídio, continuavam soltos. Em juízo, no dia 01⁄06⁄2009, mais de um ano depois do crime, a testemunha Elizama Gomes não mais falou com a mesma firmeza que no depoimento prestado na Delegacia, talvez temendo represálias por parte do acusado Alexsandro, que se encontra foragido.
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As testemunhas Danilo Ricardo de França e Kleiton José da Silva foram reinquiridas às fls 200⁄201 e novamente afirmaram que não sabem quem são os autores do crime e a testemunha presencial Danilo ratificou que nunca foi ameaçada pelos acusados ou por qualquer pessoa, embora se sinta receoso pelo fato de ser testemunha de tal crime. Ocorre que nesses novos depoimentos surgiu um possível motivo para o cometimento do crime, visto que a vítima teria namorado uma menina chamada Dayane, que inclusive foi inquirida como testemunha referida e a esposa do acusado Fabiano também se chama Daiane e poderia ter havido algum mal entendido nesse sentido. O primo da vítima chamado Givanildo da Silva Cavalcanti foi convocado para prestar esclarecimentos ás fls 229 para que, ao menos, se pudesse ter uma certeza quanto ao motivo do crime, sendo que o mesmo negou que estivesse com qualquer dívida referente à compra de drogas em Abreu e Lima, afirmando que nunca encontrou com os acusados na companhia da vítima. Foram feitas duas acareações para a elucidação dos fatos, sendo estas entre a testemunha Rosângela Farias da Silva e o primo Givanildo da Silva Cavalcanti e entre a testemunha Rosângela Farias da Silva e a testemunha referida Leide Dayane sendo que todos mantiveram seus depoimentos anteriores.
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Há elementos suficientes para que os acusados Fabiano e Alexsandro sejam pronunciados, uma vez que nesta fase processual vigora o princípio “in dubio pro societate”. O motivo não foi devidamente esclarecido, não podendo ser descartada nesse momento a qualificadora da surpresa, que impossibilitou a defesa da vítima, que foi atingida quando caminhava para casa na companhia da testemunha Danilo, durante o período de carnaval, sendo abordada de forma rápida, não havendo qualquer possibilidade de fuga. Dessa forma, não é possível atender ao pleito das Defesas dos acusados Alexsandro e Fabiano, no sentido da impronúncia, sendo mais consentâneo com a realidade dos autos, que sobre as razões e circunstâncias do referido pleito, se manifeste soberanamente o Júri.
Isto posto, PRONUNCIO os acusados FABIANO CESAR DE VASCONCELOS e ALEXSANDRO FERREIRA DA SILVA, conhecido por DEDINHA, nos autos qualificados, sujeitando-os a julgamento pelo Tribunal do Júri desta Comarca, nos termos do art. 413 do Código de Processo Penal, como incursos nas sanções do art. 121, § 2º, inciso IV do Código Penal e IMPRONUNCIO o acusado ISRAEL ELIAS FAGUNDES, nos termos do art. 414, caput do Código de Processo Penal. Mantenho as prisões preventivas decretadas como garantia da ordem pública e para assegurar uma possível aplicação de pena, uma vez que em liberdade poderão fugir do distrito da culpa, o que geraria a impunidade em processo tão importante, que é o de crime doloso contra a vida.
(e-fls. 14⁄20, sem destaques no original).

A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal.

Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade.

No caso em exame, verifica-se que o magistrado singular justificou a manutenção da medida constritiva com base na garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.

Ocorre que, nesse ponto, a decisão de pronúncia não se revestiu de elementos concretos mínimos, estando alicerçada em meras suposições a respeito da possibilidade de fuga do réu.

Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, a circunstância de o acusado ter se evadido do distrito da culpa, não é motivo suficiente, por si só, para justificar a imposição da custódia cautelar, notadamente por se tratar, ao que tudo indica, de réu primário e sem antecedentes negativos.

Vejam-se os precedentes desta Corte:

Habeas corpus. Homicídio qualificado. Prisão preventiva. Temor. Fuga. Gravidade dos fatos. Falta de fundamentação. Constrangimento ilegal. Ordem concedida.

1. O eventual temor das testemunhas sem que tenha havido ameaça concreta não justifica, por si só, a decretação da custódia cautelar. 2. A fuga do distrito da culpa não pode ser interpretada como indício de que o agente pretenda frustrar a aplicação da lei. É compreensível que o ser humano, ao tomar conhecimento da expedição de mandado de prisão em seu desfavor, procure ocultar-se, evitando o seu cumprimento.

3. A hediondez do crime, como fundamento isolado, não justifica a restrição provisória da liberdade.

4. Ordem concedida, para revogar a prisão preventiva, mediante condição de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação, e sem prejuízo de novo decreto de prisão cautelar, se necessário, mediante decisão fundamentada. Expeça-se contramandado de prisão, ou alvará de soltura, se for o caso.

(HC nº 159.241⁄RJ, Relator o Desembargador convocado Celso Limongi, DJe de 23.8.2010)

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETO MAIS DE UM ANO APÓS OS FATOS. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE GENÉRICA DO CRIME. PRESUNÇÕES DE RISCO À APLICAÇÃO DA LEI PENAL E À INSTRUÇÃO CRIMINAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ACUSADO NÃO LOCALIZADO. MOTIVO INSUFICIENTE. ART. 312 DO CPP. ORDEM CONCEDIDA.

1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Hipótese em que o magistrado assentou que o paciente não foi localizado após os fatos e invocou a gravidade genérica do crime de homicídio qualificado, “considerado hediondo”, a possibilidade de o réu, se condenado, furtar-se à aplicação da lei penal e o risco de sua liberdade influir no término da instrução criminal. Não apontou, contudo, circunstâncias concretas a demonstrar o risco à ordem pública, à aplicação da lei penal ou à instrução criminal.

3. O fato de o paciente não ter sido localizado após o crime, por si só, não constitui indicativo seguro de que esteja buscando se furtar à aplicação da lei penal, destacando-se que ele constituiu advogado para defender seus interesses, o que possibilitou o prosseguimento do feito até a prolação da sentença condenatória.

4. Conforme entendimento firmado nesta Corte, o acusado não é obrigado a se apresentar diante de decreto de prisão que reputa desfundamentado.

5. Habeas corpus concedido para garantir ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, mediante assinatura de termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo.

(HC nº 86.006⁄SP, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 12.4.2010)

Por fim, nem se diga que supostas ameaças às testemunhas poderiam justificar a constrição cautelar.

Aliás, no que se refere à necessidade de resguardo às testemunhas, a narrativa apresentada pelo julgador demonstra claramente a incerteza quanto aos fatos, utilizando expressões vagas como “talvez temendo represálias por parte do acusado Alexsandro” ou “houve comentários de que tal testemunha ficou bastante amedrontada” e ainda, que “nunca foi ameaçada pelos acusados ou por qualquer pessoa, embora se sinta receoso pelo fato de ser testemunha de tal crime”.

Nesse contexto, não é possível inferir a alegada necessidade de garantia da ordem pública ou mesmo a real periculosidade do agente, de modo que o julgado carece de motivação idônea.

A necessidade de uma pronta atuação do Judiciário face a crimes desse jaez ou mesmo a suposta impunidade que poderia decorrer da soltura do acusado, embora constituam argumentos que expressam uma justa preocupação do magistrado, distanciam-se, contudo, das balizas do art. 312 do CPP, que direcionam, sempre, à análise concreta dos fatos imputados ao réu e a seu comportamento fora do processo.

Atente-se para os seguintes julgados desta Corte:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA. REPERCUSSÃO SOCIAL DO DELITO. CREDIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. ORDEM CONCEDIDA.

1. Toda prisão anterior à condenação transitada em julgado somente pode ser imposta por decisão concretamente fundamentada, mediante a demonstração explícita da sua necessidade, observado o art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Argumentos abstratos sobre a natureza do delito ou no sentido de que se trata de crime grave que “causou certa perplexidade social”, de que houve “repercussão dos fatos na imprensa falada e escrita” ou sobre a credibilidade do Poder Judiciário, não se prestam a justificar a imposição da custódia cautelar.

3. Habeas corpus concedido.

(HC nº 145.564⁄SP, Relator p⁄ acórdão o Desembargador convocado Haroldo Rodrigues, DJe de 30.8.2010)

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA EM 26.08.2008. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS JUSTIFICADORES DA PRISÃO CAUTELAR. DECISÃO DA PREVENTIVA E PRONÚNCIA QUE SE LIMITAM A TRANSCREVER O ARTIGO 312 DO CPP, SEM APRESENTAR QUALQUER FATO CONCRETO APTO A CARACTERIZAR A NECESSIDADE DA MEDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, PARA DETERMINAR A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO PACIENTE, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER PRESO, MEDIANTE AS CONDIÇÕES A SEREM ESTABELECIDAS PELO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU.

1.   É entendimento desta Corte que meras referências às hipóteses autorizadoras da segregação cautelar não justificam a prisão preventiva antes de a sentença condenatória transitar em julgado.

2.   Os indícios de autoria são, sim, suficientes, somados à prova da materialidade do delito, para a decisão de pronúncia. Não o são, todavia, para justificar a decretação – ou a manutenção – da prisão preventiva, se não apontado qualquer fato concreto indicador da periculosidade do agente, nem sequer o modus operandi do delito, e do perigo que representa, solto, para a ordem pública, a instrução criminal ou a eventual aplicação da lei penal.

3.   Parecer do MPF pela concessão da ordem.

4.   Ordem concedida.

(HC nº 143.046⁄RJ, Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 1º.3.2010)

CRIMINAL. HC. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS CONSUMADO E TENTADOS. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DOS CRIMES. CREDIBILIDADE DO JUDICIÁRIO. INTRANQÜILIDADE SOCIAL. NATUREZA HEDIONDA. PROBABILIDADES E SUPOSIÇÕES. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. SIMPLES MENÇÃO INSUFICIENTE PARA A CUSTÓDIA DE UM DOS ACUSADOS. ORDEM CONCEDIDA.

A prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação. Cabe ao Julgador, ao avaliar a necessidade de decretação da custódia cautelar, interpretar restritivamente os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, fazendo-se mister a configuração empírica dos referidos requisitos. O juízo valorativo sobre a gravidade genérica dos delitos, bem como a credibilidade do Poder Judiciário e repercussão social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fator concreto, que não a própria prática delitiva.

Aspectos que devem permanecer alheios à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva.

As afirmações a respeito da gravidade do delito trazem aspectos já subsumidos no próprio tipo penal.

Conclusões vagas e abstratas tais como a preocupação de que “se postos em liberdade os denunciados representarão perigo à sociedade e às testemunhas”, sem vínculo com situação fática concreta, efetivamente existente, configuram meras probabilidades e suposições a respeito do que o acusado poderá vir a fazer, caso permaneça solto, e não podem respaldar a medida constritiva.

O simples fato de se tratar de crime hediondo, por si só, não basta para que seja determinada a segregação, pois, igualmente, exige-se convincente fundamentação. Precedentes do STF e do STJ. Em se tratando de um só decreto prisional para ambos os pacientes, cuja fundamentação mostra-se claramente deficiente, a simples menção de que um dos acusados estaria envolvido, em tese, em outra prática de homicídio qualificado na forma tentada não basta para a manutenção de sua custódia, se verificada a carência de justificativas embasadas no art. 312 do Código de Processo Penal.

Se tal afirmação for realmente confirmada, nada impede a decretação de sua prisão cautelar, seja de ofício pelo Magistrado, seja a requerimento do Ministério Público, desde que com base em fundamentos concretos. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como o decreto prisional, para revogar a prisão preventiva decretada contra os pacientes, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em favor dos réus, se por outro motivo não estiverem presos, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta.

Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.

(HC nº 46.339⁄PR, Relator o Ministro Gilson Dipp, DJ de 28.11.2005) sem destaques no original

Pelo exposto, concedo o habeas corpus para revogar a prisão preventiva do paciente decretada na ação penal aqui tratada, facultado ao Juiz de primeiro grau – caso assim entenda necessária – a aplicação de medida cautelar prevista no art. 319 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 12.403⁄2011 (g.n.).

É como voto.

INTEIRO TEOR DA DECISÃO – 2

HABEAS CORPUS Nº 217.019 – SC (2011⁄0204050-3)

SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RELATORA MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

EMENTA

 PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO.  PRISÃO PREVENTIVA. DECRETAÇÃO. ELEMENTOS CONCRETOS. AUSÊNCIA. FUGA. MOTIVO POR SI SÓ INSUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA.

1. A prisão processual é medida odiosa, cabível apenas quando imprescindível para a escorreita prestação jurisdicional, ou seja, quando presente, mercê de elementos concretos, alguma das hipóteses do art. 312 do Código de Processo Penal,

2. No caso, a prisão cautelar não se sustenta porquanto calcada em meras suposições, referências aos termos legais e pela fuga de um corréu com quem teria o paciente envolvimento.

3. A própria fuga, por si só, não justifica o encarceramento antecipado, ainda mais se é invocada como na espécie, por mera equiparação. Precedentes.

3. Ordem concedida para, reformando o acórdão, revogar a prisão preventiva do ora paciente, sem prejuízo de que o Juízo a quo, de maneira fundamentada, examine se é caso de aplicar uma das medidas cautelares implementadas pela Lei n.º 12.403⁄11, ressalvada, inclusive, a possibilidade de decretação de nova prisão, caso demonstrada sua necessidade (g.n.).

4. Nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, ficam os efeitos dessa decisão estendidos à corré VANESSA SCALVIN,  indeferindo-se o pleito formulado pelo corréu MAICON RIBEIRO DA SILVA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, com extensão à corréu Vanessa Scalvim, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.” Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ⁄RS) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Brasília, 11 de outubro de 2011(Data do Julgamento)

Ministra Maria Thereza de Assis Moura

Relatora

RELATÓRIO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ANTÔNIO CARLOS TAVARES JÚNIOR, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (HC n.º 2011.040267-9).

Consta dos autos que o paciente foi denunciado, juntamente com outras duas pessoas, por prática descrita como roubo qualificado (art. 157, §2º, I, II e III do  Código Penal), tendo sido decretada a preventiva (fls. 46⁄48).

Impetrado prévio writ, foi a ordem denegada, estando o acórdão assim ementado:

“HABEAS CORPUS PREVENTIVO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, §2º, I, II E III DO CÓDIGO PENAL).

PEDIDO DE SALVO-CONTUDO. ALEGADA AUSÊNCIA DE FATOS CONCRETOS QUE DEMONSTREM A PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. TESE NÃO ACOLHIDA. DECRETO PREVENTIVO QUE DE FORMA SUCINTA TORNA MANIFESTA A GRAVIDADE DO DELITO COM BASE NAS INFORMAÇÕES EXISTENTES NOS AUTOS. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.

“O conceito de garantia da ordem pública vem sendo alargado para abarcar a hipótese de roubo circunstanciado, crime de repercussão social, com reflexos negativos e traumáticos sobre a vida das vítimas.

A manutenção da segregação cautelar não constitui afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência nem as circunstâncias de ser réu primário, possuir residência fixa e ocupação lícita impedem a medida cautelar, quando presentes seus pressupostos” (Habeas corpus n. 2009.014615-2, de Gaspar, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 4.6.2009).

ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.” (fl. 72)

Daí a presente impetração, alegando que não estão demonstrados elementos concretos dos autos para a segregação cautelar, mas tão-somente a gravidade abstrata do delito e a ilação, sem estofo, de que o ora paciente, solto, poderá atrapalhar a boa colheita da prova e se furtar à lei penal, porque há um corréu foragido e existiriam outras pessoas envolvidas.

Salienta que não foram demonstrados, concretamente, os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, ainda mais porque o paciente teria colaborado com as investigações, comparecido a todos os atos do inquérito a que foi chamado, tanto que no julgamento da ordem originária houve um voto vencido, baseado em parecer favorável do Ministério Público à revogação da preventiva.

Requer, liminarmente e no mérito, que seja assegurado ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade.

Deferi a liminar, concedendo liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, até ulterior deliberação desta Corte (fls.90⁄92).

Informações foram prestadas informações (fls. 101⁄103 e 128⁄129).

Vieram pedidos de extensão da corré VANESSA SCALVIN (fls. 131⁄140) e do corréu MAICON RIBEIRO DA SILVA (fls. 142⁄151).

O parecer do Ministério Público Federal é pela concessão da ordem para o paciente e pelo deferimento do pedido de extensão apenas para a corré VANESSA SCALVIN (fls. 174⁄186).

É o relatório.

VOTO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA(Relatora):

A decisão do juízo de primeiro grau tem a seguinte dicção (fls. 46⁄48):

“A Lei Processual Penal defere ao juiz competência para decretar a prisão preventiva quando houver representação da autoridade policial (CPP, art. 311), desde que, além do indício de autoria, tenha ela por objetivo: a) a garantir a ordem pública; b) a conveniência da instrução criminal; c) assegurar a aplicação da lei penal. Requisitos esses inseridos no art. 312 do Código de Processo Penal.

No caso sub judice, estão presentes tais requisitos, já que há fortes indícios da autoria do crime de roubo imputado aos investigados Maicon Ribeiro da Silva, Vanessa Scalvim e Antônio Carlos Tavares Júnior.

No que toca ao investigado Maicon, vê-se que pouco antes da prática delituosa guiava o veículo Fiat⁄Palio descrito nos autos, tendo saído do interior do estacionamento do Shopping Via Catarina e parado numa rua lateral, ao lado de uma das motocicletas utilizadas no assalto, conforme denota-se das imagens acostadas aos autos.

Ademais, Maicon fora visto dias antes do crime, no mesmo carro, dentro do estacionamento do shopping, agora na companhia de Antônio Carlos Tavares Júnior, o que demonstra o vínculo existente entre ambos antes do evento criminoso.

Ainda, momentos antes da prática delituosa, Maicon manteve contato com sua companheira e também investigada, Vanessa Scalvim, funcionária da lotérica vítima do roubo.

Com relação ao investigado Antônio Carlos Tavares Júnior, vislumbra-se que fora encontrado após a prática delituosa guiando o veículo Fiat⁄Palio, utilizado na hora do crime, não merecendo guarida a alegação de que acabara de adquirir tal bem, já que as imagens do circuito interno do shopping o flagraram, dias antes, na companhia de Maicon, no interior o mesmo veículo.

(….)

Desta forma, evidente, por ora, o envolvimento dos acusados Maicon Ribeiro da Silva, Antônio Carlos Tavares Júnior e Vanessa Scalvim na empreitada criminosa.

Passo ao exame dos pressupostos necessários à decretação da prisão preventiva.

Referente ao acusado Maicon, a sua segregação se faz necessária à garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal. Depreende-se dos autos que não foi possível o cumprimento do mandado de prisão temporária em desfavor dele, porquanto este conseguiu fugir, despistando-se da polícia, o que configura o requisito da aplicação da lei penal. Igualmente, o acusado já possui condenação pelo crime de roubo, ficando demonstrado o seu envolvimento com o mundo criminoso, motivo pelo qual deve ser segregado.

No tocante ao acusado Antônio, sua prisão é necessária para a garantia da aplicação da lei penal, já que possui relação com o investigado Maicon, que ainda não foi encontrado por conta do mandado de prisão temporária expedido em seu desfavor, havendo sérios riscos de que também se furta à aplicação da lei penal.

Idêntico raciocínio deve ser aplicado à acusada Vanessa. Isto porque ela possui relacionamento amoroso com o Maicon e, obviamente, se solta poderá se evadir do distrito da culpa, tendo em vista que seu namorado ainda não foi encontrado pela polícia.

Não fosse tudo isso, há suspeita do envolvimento de outras pessoas no crime investigado. Logo, a liberação dos indiciados poderá influenciar e atrapalhar a investigação criminal.

Assim, diante do contido nos autos, a necessidade de se assegurar a ordem pública e garantir a aplicação da lei penal é premente. O crime imputado aos conduzidos é por demais grave, uma vez que as circunstâncias do delito envolvem local público, com grande movimentação de pessoas, merecendo severa reprimenda.

Ante o exposto, decreto a prisão preventiva dos indiciados Maicon Ribeiro da Silva, Vanessa Scalvim e Antônio Carlos Tavares Júnior.”

O julgado do Tribunal de origem, por sua vez, fixou (fls. 73⁄79):

Extrai-se dos autos que o paciente em concurso de esforços e comunhão de designos com os demais denunciados, movido pelo animus furandi, planejou assaltar a Lotérica Megastar – sediada no Shopping Via Catarina, em Palhoça. Tem-se que a denunciada Vanessa Scalvim, funcionária da referida lotérica, informou seu companheiro, o denunciado Maicon Ribeiro ds Silva, de que a funcionária do estabelecimento Patrícia Perfeito dos Reis iria fazer o transporte de valores num malote para ser depositado no banco.

Com base em tais informações, o paciente Antônio e o codehunciado Maicon teriam, em tese, mediante o uso de uma motocicleta, dirigido-se até o estacionamento do Shopping, oportunidade em que um deles desceu da moto e mediante grave ameaça, portando um revólver, abordou a vítima e lhe subtraiu o malote que continha o valor aproximado de R$ 70.000,00 (setenta mil) reais, e duas bolsas Por conta dos fatos acima narrados, foi decretada a prisão preventiva do paciente, pela qual se insurge sob o argumento de ausência de fundamentação, sustentando não mencionar fatos concretos que demonstrem a presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

De início, importante destacar que, muito embora a prisão cautelar sacrifique a liberdade individual, ela é decretada em prol do interesse social, justificando-se quando demonstrada a sua necessidade, diante de quaisquer dos requisitos cautelares previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, quais sejam, garantia da ordem pública e da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou segurança da aplicação da lei penal, desde que presentes a prova da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria.

In casu, observa-se que a decisão de fls. 32-34 está suficientemente fundamentada, destacando, de início, a existência de fortes indícios de autoria face a seqüência dos fatos investigados que levaram ao paciente.

Conforme registrado pela magistrada a quo, Antônio Carlos Tavares Júnior, ora paciente, fora visto na companhia do codenunciado Maicon dentro do estacionamento do shopping, dias antes do crime, o que, desde já, demonstra o vínculo existente entre ambos, bem como a suposta intenção de fazer o conhecimento do local em que praticariam o delito.

Não bastando, o decreto salienta que o veículo Fiat⁄Palio que fora visto pouco antes da prática do delito, saindo do interior do estacionamento do Shopping sendo guiado pelo codeunciado Maicon, e parado na rua lateral, ao lado de uma das motocicletas utilizadas no assalto, foi encontrado, após a prática do crime, com o paciente. Destaca-se que a justificativa apresentada na Delegacia de Polícia não possui força para arredar os indícios de autoria nesta etapa do processo.

Como se vê, estranha é a declaração feita pelo paciente perante a autoridade policial (fl. 17) de que não conhece o codenunciado Maicon, dado que as imagens do circuito interno do shopping o flagraram dias antes em companhia deste e no interior do veículo citado.

No tocante aos pressupostos da prisão cautelar, a magistrado frisou a necessidade de garantia da aplicação da lei penal.

(…)

In casu, o requisito está manifesto. O decreto preventivo foi proferido em 20⁄05⁄2011, sendo que até o momento o paciente não foi recolhido a prisão, havendo sérios riscos de que se furta ã aplicação da lei penal.

Ademais, a gravidade do delito, característica estampada pela forma como foi praticado o assalto – com uso de arma de fogo e em local público de grande movimentação (estacionamento de shopping) estão demonstradas pelas provas constantes dos autos, configurando a necessidade de assegurar a ordem pública.

Nos termos do julgado desta Câmara, “o conceito de garantia da ordem pública vem sendo alargado para abarcar a hipótese de roubo circunstanciado, crime de repercussão social, com reflexos negativos e traumáticos sobre a vida das vítimas” (Habeas Corpus n 2009 014615-2, de Gaspar, rei. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 4⁄6⁄2009).

(…)

Não bastando, como bem salientado na decisão cautelar, “há suspeita do envolvimento de outras pessoas no crime, logo, a liberação dos indiciados poderá influenciar e atrapalhar a investigação criminal” (fls. 33-34).

Assim, a manutenção do cárcere resta justificada pela exigência de manutenção da ordem pública, evitando-se a ocorrência de novos fatos criminosos, protegendo o meio social e, ainda, garantindo a credibilidade da justiça.

O decreto preventivo está suficientemente fundamentado, uma vez que o magistrado, diante dos documentos trazidos aos autos, como já afirmado, entendeu estar presentes os indícios de autoria e materialidade, restando, assim, perfeitamente legal a decretação da prisão cautelar.

Pondera-se, ainda, que a manutenção da prisão cautelar, quando presentes os requisitos legais, não constitui afronta aos princípios constitucionais de presunção de inocência ou devido processo legal,

(…)

Por fim, cumpre lembrar que o princípio da confiança no juiz da causa, que, por estar mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, melhor pode avaliar a necessidade da providência cautelar.

Diante do exposto, o voto é pela denegação da ordem.”

Ao que se me afigura, debruçando-me sobre o caso em concreto, a prisão preventiva não se sustenta, porque nitidamente desvinculada de qualquer elemento de cautelaridade.

Nunca é demais lembrar que a prisão processual deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade.

Dúvida não há, portanto, de que a liberdade, antes do trânsito em julgado, é a regra.

Pensar-se diferentemente seria como estabelecer uma gradação no estado de inocência presumida. Ora, é-se inocente, numa primeira abordagem, independemente da imputação. Tal decorre da raiz da idéia-força da presunção de inocência e deflui dos limites da condição humana, a qual se ressente de imanente falibilidade.

A Constituição da República não distinguiu, ao estabelecer que ninguém poderá ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

A necessidade de fundamentação decorre do fato de que, em se tratando de restringir uma garantia constitucional, é preciso que se conheça dos motivos que a justificam. É nesse contexto que se afirma que a prisão cautelar não pode existir ex legis, mas deve resultar de ato motivado do juiz.

Confira-se, a propósito, a lição de GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ, in Direito Processual Penal, Tomo II, Rio de Janeiro, Elsevier, 2007, pág. 153:

“Com relação ao periculum libertatis, sua análise deve resultar de uma avaliação mais aprofundada das circunstâncias que indiquem a necessidade da medida excepcional.

O juiz deverá fundamentar sua decisão em fatos concretos, que demonstrem que a manutenção do acusado em liberdade colocará em reisco a instrução criminal ou a provável condenação penal. Não bastam, pois, meras conjecturas, temores infundados, ou simples suspeitas. Muito menos poderá o juiz limitar-se a repetir as palavras da lei ou utilizar fórmulas vazias e sem amparo em fatos concretos.

Assim, a prisão preventiva não pode ser fundamentar em meras suposições de fuga, com base na possibilidade de uma pena elevada ou no poder econômico do acusado. No que toca à prisão por conveniência da instrução criminal, não basta que o juiz diga, simplesmente, que assim agiu por conveniência da instrução criminal. É preciso que demonstre com fatos, com elementos do processo, que naquele caso concreto a prisão se faz necessária.”

Vê-se, portanto, que, no caso concreto, limitou-se o magistrado, com a aval do Tribunal de origem, a afirmar que o ora paciente, por ter envolvimento com corréu Maicon, que está foragido, leva à suposição que, em liberdade, também irá para lugar incerto e desconhecido, sem qualquer amparo a elemento concreto. Ao menos, nada foi indicado na decisão, que deixou, assim, de apontar circunstâncias relativas a comportamento pessoal que viessem a justificar medida restritiva.

Trata-se de verdadeira afronta à garantia da motivação das decisões judiciais a decisão que justifica a prisão de tal forma. Como medida extrema, dotada de absoluta excepcionalidade, deve ser a prisão provisória justificada em motivos concretos, e, ainda, que indiquem a necessidade cautelar da prisão, sob pena de violação à garantia da presunção de inocência.

Assim, não havendo a indicação de elementos específicos do caso que, firmemente, apontem a necessidade da medida cautelar, não pode subsistir a decisão, por falta de motivação idônea.

Essa tem sido a orientação deste Superior Tribunal de Justiça, abominando-se a prisão preventiva, única e exclusivamente, pela fuga, ainda mais porque, no caso, é por equiparação:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER PRATICADO CONTRA RECÉM-NASCIDA (FILHA).  GRAVIDADE DOS FATOS. CLAMOR SOCIAL. COAÇÃO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.

1) A gravidade dos fatos e o clamor social decorrente do crime não justificam, por si só, a decretação da custódia cautelar.

2) Não consta dos autos nenhuma informação sobre antecedentes criminais da paciente, a qual, antes dos fatos, trabalhava como empregada doméstica.

3) A evasão do distrito da culpa não pode ser interpretada como indicio de que o agente pretenda frustrar a aplicação da lei. É compreensível que o ser humano, ao tomar conhecimento da expedição de mandado de prisão em seu desfavor, procure ocultar-se, evitando o seu cumprimento.

4) Ordem concedida, para revogar a prisão preventiva, mediante condição de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação, e sem prejuízo de novo decreto de prisão cautelar, se necessário, mediante decisão fundamentada. Expeça-se contramandado de prisão, ou alvará de soltura, se for o caso.

(HC 143.803⁄ES, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), SEXTA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2010, DJe 04⁄10⁄2010)

HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. PRISÃO PREVENTIVA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA APLICADA ESTARIA EXACERBADA E O REGIME INADEQUADO. PENDÊNCIA DE RECURSO DE APELAÇÃO. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRUDÊNCIA QUE RECOMENDA QUE SE AGUARDE O JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO PELA CORTE ESTADUAL.

1. A prisão cautelar, assim entendida aquela que antecede a condenação transitada em julgado, só pode ser imposta se evidenciada, com explícita fundamentação, a necessidade da rigorosa providência.

2. No caso, o Juiz de primeiro grau impôs a prisão cautelar mencionando, de forma genérica, que a liberdade do paciente põe em risco a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal, além de fazer alusão à gravidade do delito e ao fato de tratar-se de policial civil, tendo o Tribunal de origem destacado, ainda, a possibilidade de sua fuga, por já pender condenação contra si. Não se demonstrou, de forma concreta, portanto, a imprescindibilidade da medida extrema, restando evidenciado o constrangimento ilegal.

3. Não há como enfrentar as alegações de que a pena estaria exacerbada e o regime inadequado se os temas não foram debatidos pelo Tribunal de origem, sob pena de supressão de instância. De outro lado, estando pendente o recurso de apelação da defesa, cuja amplitude permite o minucioso reexame da sentença e, por óbvio, das aludidas matérias, é mais prudente que se aguarde o seu julgamento, não cabendo a esta Corte, por ora, proceder à análise da insurgência.

4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedida a ordem para assegurar ao paciente o direito de recorrer em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

(HC 160.479⁄SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄CE), SEXTA TURMA, julgado em 20⁄05⁄2010, DJe 14⁄06⁄2010)

HABEAS CORPUS. AMEAÇA E CÁRCERE PRIVADO. CITAÇÃO POR EDITAL. REVELIA. PRISÃO PREVENTIVA. COAÇÃO ILEGAL. ORDEM DEFERIDA.

1. A circunstância de ser o agente revel não justifica, por si só, o decreto de prisão preventiva, porque não se pode presumir que pretenda ele furtar-se à aplicação da lei.

2. A prisão cautelar, como medida excepcional, deve ser decretada apenas nos casos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, mediante decisão fundamentada e com base em dados concretos que demonstrem a necessidade da medida.

3.  Coação ilegal caracterizada. Ordem concedida para revogar o decreto de prisão preventiva, expedindo-se contramandado de prisão.

(HC 131.906⁄MS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), SEXTA TURMA, julgado em 11⁄12⁄2009, DJe 01⁄02⁄2010)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO DE PULSOS TELEFÔNICOS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REVOGAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.

I – A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional (HC 90.753⁄RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 22⁄11⁄2007), sendo exceção à regra (HC 90.398⁄SP, Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 17⁄05⁄2007).

Assim, é inadmissível que a finalidade da custódia cautelar, qualquer que seja a modalidade (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença penal condenatória recorrível) seja deturpada a ponto de configurar uma antecipação do cumprimento de pena (HC 90.464⁄RS, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 04⁄05⁄2007). O princípio constitucional da não-culpabilidade se por um lado não resta malferido diante da previsão no nosso ordenamento jurídico das prisões cautelares (Súmula nº 09⁄STJ), por outro não permite que o Estado trate como culpado aquele que não sofreu condenação penal transitada em julgado (HC 89501⁄GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16⁄03⁄2007). Desse modo, a constrição cautelar desse direito fundamental (art. 5º, inciso XV, da Carta Magna) deve ter base empírica e concreta (HC 91.729⁄SP, Primeira Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 11⁄10⁄2007). Assim, a prisão preventiva se justifica desde que demonstrada a sua real necessidade (HC 90.862⁄SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27⁄04⁄2007) com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando, frise-se, a mera explicitação textual de tais requisitos (HC 92.069⁄RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 09⁄11⁄2007). Não se exige, contudo fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, concisa, analise a presença, no caso, dos requisitos legais ensejadores da prisão preventiva (RHC 89.972⁄GO, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJU de 29⁄06⁄2007).

II – In casu, o fundamento apresentado no decreto prisional – evasão do distrito da culpa – não é apto a justificar a custódia cautelar, pois, trata-se de presunção decorrente, por si só, da revelia do paciente, citado por edital. E, com efeito, como já assentou o Pretório Excelso a mera citação por edital não autoriza a presunção de fuga. (HC 95674, 2ª Turma, Rel.  Min. Eros Grau, DJe de 18⁄12⁄2008).

III – No caso de furto, para efeito da aplicação do princípio da insignificância, é imprescindível a distinção entre ínfimo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, implica eventualmente, em furto privilegiado; aquele, na atipia conglobante (dada a mínima gravidade).

IV – A interpretação deve considerar o bem jurídico tutelado e o tipo de injusto.

V – Ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal não se identifica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binômio tipo de injusto⁄bem jurídico, deixou de se caracterizar a sua insignificância. No caso concreto, o valor da res furtiva não equivale, em linha gerais, aproximadamente, a uma esmola, não configurando, portanto, um delito de bagatela.

Ordem parcialmente concedida.

(HC 123.889⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19⁄08⁄2009, DJe 05⁄10⁄2009)

Não é demais lembrar que, apesar de a decisão segregatória aventar a hipótese de outros envolvidos, a denúncia (fls. 25⁄27) foi apresentada apenas contra os três corréus, não havendo naquela peça qualquer alusão a isso, ficando, portanto, sem lastro o fundamento invocado pelo juízo, neste particular.

O voto vencido, no Tribunal de origem, da lavra do Desembargador Rui Fortes, de modo percuciente, afirmou (fls. 80⁄82):

Dissenti, data vertia, da douta maioria, por entender que a decisão que indeferiu a revogação da prisão preventiva ao paciente, no primeiro grau de jurisdição, foi genérica e não fez qualquer menção a dados concretos capazes de indicar que o paciente, solto, trará prejuízos à ordem pública, à instrução criminal, e á aplicação da lei penal, até porque sua conduta, até o presente momento, demonstra exatamente o inverso, pois durante todo o período em que esteve em liberdade compareceu à Delegacia e prestou depoimento, o que comprova que está disposto a contribuir com a elucidação dos fatos.

É consabido que, para a decretação ou manutenção de prisão cautelar, a lei processual exige a observância do requisitos previstos no art. 312 do CPP, os quais deverão ser demonstrados por meio do cotejo dos elementos reais e concretos que indiquem a necessidade da segregação provisória.

Apesar de ser cada vez mais comum confundir ordem pública com clamor social, ou mesmo decretar prisão preventiva como garantia da ordem pública para resguardar a credibilidade da Justiça, ou por causa da gravidade abstrata do delito ou da periculosidade do agente, mostra-se fundamental, na análise da situação apresentada, verificar se a soltura do réu efetivamente comprometerá a instrução processual e a segurança da coletividade.

Nesse contexto, vale mencionar o bem lançado parecer do ilustre Procurador de Justiça, Dr. Francisco Bissoli Filho, in verbis:

(…) o decreto de prisão preventiva não considerou a conduta individual do Paciente, no sentido de apontar quais atos este estaria cometendo que indicariam sua intenção de furtar-se à aplicação da lei penal. Limitou-se a Autoridade apontada como coatora a presumir que, pelo fato de o comparsa estar foragido, o Paciente, se for mantido solto, também poderá criar obstáculo ao cumprimento de eventual sentença condenatória. Contudo, não indicou quais indícios constantes dos Autos demonstram essa intenção do Paciente, o que seria imprescindível, já que o fato de um dos coacusados estar foragido não leva necessariamente à conclusão de que ambos estejam planejando fuga. Assim, as razões da decisão ora impugnada são por demais abstratas, carecendo de elementos que efetivamente apontem para a necessidade de manter o Paciente preso durante o trâmite processual.[…]. (fls. 51 e 52).

Por derradeiro, verifica-se que no Relatório Policial de fls. 21 a 27, o Sr. Delegado de Polícia representou no sentido de ser decretada a prisão preventiva apenas de Maicon Ribeiro da Silva.

Essas as razões da minha divergência, motivo pelo qual proferi voto pela concessão da ordem.

Por fim, o fundamento da garantia da ordem pública, mencionado no acórdão em xeque, além de ser indevida inovação, porque não contemplada na decisão de primeiro grau, baseia-se, a meu ver, simplesmente, na gravidade abstrata do delito, até porque, a menção ao fato de ter sido em local público, em estacionamento de “shopping”, também não condiz com a realidade e se apresenta contraditória, pois a descrição contida na denúncia é de que o roubo foi praticado contra um estabelecimento comercial lá situado, uma lotérica (fl. 26).

Quanto ao pedido de extensão de VANESSA SCALVIN, tenho que merece acolhida o pleito, porquanto, assim como a situação do ora paciente, limitou-se o juiz de primeiro grau a supor que a corré fugiria, simplesmente porque tem um relacionamento amoroso com o corréu MAICON que está foragido.

Confira-se, mais uma vez o seguinte excerto da decisão:

No tocante ao acusado Antônio, sua prisão é necessária para a garantia da aplicação da lei penal, já que possui relação com o investigado Maicon, que ainda não foi encontrado por conta do mandado de prisão temporária expedido em seu desfavor, havendo sérios riscos de que também se furta à aplicação da lei penal.

Idêntico raciocínio deve ser aplicado à acusada Vanessa. Isto porque ela possui relacionamento amoroso com o Maicon e, obviamente, se solta poderá se evadir do distrito da culpa, tendo em vista que seu namorado ainda não foi encontrado pela polícia.

O fundamento, portanto, para as prisões do ora paciente ANTÔNIO e da corré VANESSA, é o fato de ambos terem uma relação pessoal (o primeiro, de camaradagem e a segunda, amoroso) com o outro acusado que está foragido, estando, pois, ambos, na mesma situação, o que atrai a incidência do art. 580 do Código de Processo Penal.

Já quanto a MAICON RIBEIRO DA SILVA, a pretensão não encontra eco, pois, funda-se o decreto preventivo, não só na aplicação da lei penal, mas sobretudo na garantia da ordem pública, dada a existência de condenação anterior por outro crime de roubo, o que não se verifica em relação ao demais.

Vejamos a decisão:

Referente ao acusado Maicon, a sua segregação se faz necessária à garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal. Depreende-se dos autos que não foi possível o cumprimento do mandado de prisão temporária em desfavor dele, porquanto este conseguiu fugir, despistando-se da polícia, o que configura o requisito da aplicação da lei penal. Igualmente, o acusado já possui condenação pelo crime de roubo, ficando demonstrado o seu envolvimento com o mundo criminoso, motivo pelo qual deve ser segregado.

A sua situação, pois, não é a mesma dos outros denunciados, não sendo caso de aplicar o art. 580 do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, ratificando a liminar, concedo a ordem para, reformando o acórdão, revogar a prisão preventiva do paciente, sem prejuízo de que o Juízo a quo, de maneira fundamentada, examine se é caso de aplicar uma das medidas cautelares implementadas pela Lei n.º 12.403⁄11, ressalvada, inclusive, a possibilidade de decretação de nova prisão (g.n.).

Ficam os efeitos dessa decisão estendidos à corré VANESSA SCALVIM, indeferindo-se o pedido formulado pelo corréu MAICON RIBEIRO DA SILVA.

É como voto.

 

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