SÍNTESE DE DIREITO PENAL ECONÔMICO: DELITOS DE PERIGO E LEGISLAÇÃO PENAL ECONÔMICA

SÍNTESE DE DIREITO PENAL ECONÔMICO

por Arnaldo Quirino de Almeida,

Pós-graduado em Direito Penal Econômico (Universidade de Coimbra, Portugal)

Pós-graduado em Direito e Processo Penal (Universidade Mackenzie, São Paulo)

OS CRIMES DE PERIGO COMO TÉCNICA LEGISLATIVA NA CONSTRUÇÃO DOS TIPOS PENAIS EM MATÉRIA DE CRIMINALIDADE ECONÔMICA

Logo - Direito Penal EconômicoPalavras-chave: crime de perigo; presunção de perigo de dano; culpabilidade presumida; constitucionalidade; bem jurídico; necessidade de tutela penal; legislação penal econômica; princípios do Direito Penal; critérios do legislador penal; instâncias administrativas de controle.

É marcante no âmbito do Direito Penal Econômico a formulação de tipos de injusto ou condutas típicas que tem em vista a tutela de interesses coletivos e difusos, a partir de valores ético-sociais constitucionalmente reconhecidos, sem, de modo mediato, prescindir da tutela penal de interesses individuais.

A técnica utilizada pelo legislador nessa específica área do Direito Penal na tipificação de condutas, tem sido em sua maior incidência, a técnica dos crimes de perigo abstrato ou concreto, devido, sobretudo, a elasticidade e fluidez do bem jurídico que se pretende tutelar em cada caso e a dificuldade de se identificar, a priori, o objeto material do delito, tanto quanto, em matéria de prova, pela dificuldade de se estabelecer uma relação causal entre a conduta delituosa e o resultado de dano ao bem jurídico difuso ou coletivo.

Nessa matéria, uma questão que tem merecido atenção da doutrina e fomentado o debate e discussão nos Tribunais, diz respeito aos crimes contra as relações de consumo. Na hipótese, o problema está em saber se se trata de delito de perigo abstrato ou perigo concreto o crime previsto no artigo 7°, inciso IX, da Lei n. 8.137/90.

Todavia, na tentativa de melhor elucidar tal problema, é de todo necessário não perder de vista as características que são inerentes ao Direito Penal Econômico, pelo que passamos a fazer alguns breves apontamentos.

Como anota Luiz Regis Prado, – ainda que no âmbito dos crimes contra o meio ambiente, cujos tipos de ilícitos são formulados também com supedâneo nos delitos de perigo -, a despeito da desnecessidade de lesão concreta, ou da menor importância que se confere a uma ofensa direta ao objeto material quando se fala em uma espécie de criminalidade na qual sobreleva a tutela penal de interesses difusos e coletivos, própria da criminalidade ambiental – e também da criminalidade econômica, de modo geral -, sobressaindo nessas hipóteses o fato de que “a lesão ao bem jurídico diz respeito à relação entre a ação típica e o valor protegido pela norma penal, que pode encarnar-se ou não no objeto da ação”.

Escreve, ainda, o mesmo autor, que o resultado que se busca evitar na criminalização de tais condutas é somente juridicamente valorado e decorre da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, residindo ai o desvalor do resultado (Direito Penal do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 114/115).

Diferentemente do que ocorre nos crimes nos quais sempre resta um dano que decorre naturalmente da ação delituosa, perfeitamente destacável como elemento do injusto penal, nos crimes econômicos tal circunstância não é imprescindível e mesmo nem sempre ocorre justamente por fazer prevalecer o legislador a tutela de um interesse coletivo ou difuso, inserindo a intenção de proteção já na expressão do tipo penal, de modo explícito, ou implícito, incorporando, para tanto, como elemento normativo, a figura do perigo abstrato ou concreto.

Esta é a razão porque a ação ou omissão que viola a norma penal econômica muitas vezes se encerra na mera atividade (perigo abstrato) ou com a realização de conduta que, de maneira efetiva, expõe a risco de dano o bem jurídico coletivo ou difuso com dignidade constitucional (ex.: relações de consumo e o meio ambiente – artigo 5°, inciso XXXII, artigo 170, inciso V e artigo 225, todos da Constituição Federal), porém, passível de ser minimamente aferível através de uma de suas formas de manifestação em concreto, muito embora, como uma vez mais lembra Luiz Regis Prado na obra antes mencionada, “nem todo bem jurídico tem um suporte corpóreo ou material que possa ser equiparado ao objeto da ação ou do fato”, ressaltando, ainda, que: “A conduta delitiva pode recair também sobre um objeto que não seja exatamente o seu suporte material. Vale dizer: o substrato do bem jurídico não coincide com o objeto sobre o qual é produzido o resultado (objeto da ação ou do fato)”.

Finalizando, afirma aquele autor que, na verdade, tratando-se de delito de perigo, “o que se verifica é que nesses delitos a estrutura de perigo não se refere ao objeto material em que se personifica o bem jurídico, mas sim a um objeto da ação que pode constituir o substrato material de outro bem jurídico a cuja proteção ou complementação serve o bem jurídico lesado (em geral, bem jurídico metaindividual), ou que não é sequer objeto material de nenhum bem jurídico (g.n.)”, para concluir que, nessas hipóteses, o substrato do bem jurídico poder ser algo material, ideal ou até mesmo não se apresenta de forma aparente (ob. cit., p. 113/114).

Vale aqui acrescentar o entendimento do Professor Klaus Tiedemann, em magnífica lição sobre a função dos crimes de perigo em Direito Penal Econômico, na Alemanha, porém fazendo destaque para os delitos de perigo abstrato, que passamos a transcrever por entender pertinente, conforme segue:

“La denominación como peligro abstracto opera en la mayoría de las veces de manera auxiliar, ya que en las instituciones o intereses colectivos jurídicos no se produce ni una lesión, ni una concreta puesta en peligro a través del hecho delictivo. La lesión de la pureza de la aguas en el art. 324 del Código penal o el mecanismo de formación de precios en las licitaciones públicas (art. 298 CP) demuestran, sin embargo, que también en este lugar se trata de resultados y conductas lesivas que, eso sí, no se refieren a objetos concretos como el cuerpo, la vida o la propiedad. En la ‘abstracta’ puesta en peligro de bienes jurídicos de esa clase se trata de una lesión a su validez, tal como también ocurre, bajo una concepción correcta, en los bienes jurídicos individuales. Una real puesta en peligro o incluso una destrucción de instituciones protegidas sería un resultado típico que tampoco exigen los arts. 146 y ss., 153 y ss., 267 y ss. CP. Además, en el caso de bienes jurídicos colectivos no es posible, muchas veces, abarcar los menoscabos dignos de sanción penal en forma racional y constitucional, vale decir, en forma suficientemente precisa, sino que deben describirse como conductas (más) concretas o como deberes. Solamente una teoría del bien jurídico ‘cercana al tipo penal’ se encontrará con ciertas dificultades, ya que el bien jurídico protegido no se corresponde inmediatamente con un objeto de la conducta y con una víctima concreta (Tiedemann, ‘Wirtschaftsbetrug’, p. XIV y s.) Por lo demás, Appel señala, en forma acertada, que la teoría penal del bien jurídico ha perdido su relevancia como límite a la punibilidad en el Estado constitucional democrático a favor de disposiciones constitucionales materiales” (Manual de Derecho Penal Econômico, parte general y especial. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2010, p. 67).

Por outro lado, quanto à opção pelos tipos de injusto que são característicos no elenco de normas do Direito Penal Econômico – crimes de perigo abstrato ou concreto -, como bem frisou Hassemer (Perspectivas de uma moderna política criminal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 8, out-dez/1994), não obstante essa técnica legislativa não ser estranha ao Direito Penal, todavia, constitui exceção na construção dos tipos penais, principalmente por entrar em linha de confronto com alguns princípios garantidores da justa persecução penal, nomeadamente por estabelecer presunções de ofensa ao bem jurídico, logo, sem necessidade de constatação de dano em concreto, devido ao método utilizado na redação do núcleo do tipo penal carregado de expressões genéricas e imprecisas, assumindo como suficiente “que um ato proibido pelo legislador seja praticado para caracterizar o delito”, dificultando sobremaneira a produção de provas pelo imputado que possam levar a sua absolvição.

O Professor Enrique Bacigalupo, na análise que fez dos crimes de perigo abstrato escreveu que a doutrina quando se depara com tal espécie delitiva tem dificuldade para chegar a um consenso quanto a sua legitimidade, ou não, nomeadamente devido a uma possível “incompatibilidade dos crimes de perigo abstrato com o princípio da culpabilidade” e pela “falta de relevância do perigo para decidir sobre a tipicidade do comportamento”.

Afirmou Bacigalupo a existência de apontamentos de doutrina assegurando que, em tais crimes a culpabilidade é presumida sem a oportunidade de prova em contrário ou é “artificial”. Entende o autor, a propósito do debate, que:

“Contra essa argumentação, poder-se-ia quiçá alegar-se que todo o problema reside na praesumtio juris et de jure da periculosidade da ação. A objeção poderia ser superada caso se admitisse simplesmente a prova em contrário do perigo representado pela ação. Dessa forma poderia excluir-se a tipicidade nos casos em que a ação não tenha representado em absoluto um perigo para o bem jurídico” (Direito Penal, parte geral. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 209).

Em arremate, o Professor Bacigalupo, aduz que:

“Como é óbvio, não é possível solucionar aqui os problemas da dogmática relativos aos crimes de perigo abstrato. A discussão em torno deles, todavia, que foi esquematicamente resenhada, permite deduzir que as críticas fundadas no princípio da culpabilidade não encontram até agora uma solução adequadamente formulada” (ob. cit., p. 212).

Também importante escrito do eminente jurista o Professor Jorge de Figueiredo Dias, da Universidade de Coimbra, demonstra a ausência de unanimidade quanto à técnica legislativa na construção dos crimes de perigo abstrato. Dias afirma em sua obra que é questionado sempre a constitucionalidade desta modalidade de delito, por representar “uma tutela demasiado avançada de um bem jurídico”, fragilizando os princípios da legalidade e da culpa, embora, fazendo referência ao Direito Português, mencione que a doutrina e jurisprudência têm considerado constitucionais os crimes de perigo abstrato desde que objetivarem a proteção de bens jurídicos de relevância social, todavia, impondo como condição de legitimidade que seja identificado claramente o bem jurídico que se busca proteger e “a conduta típica for descrita de uma forma tanto quanto possível precisa e minuciosa” (Direito Penal, parte geral, tomo I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais- Coimbra Editora, 2007, p. 309/310).

De qualquer modo, aqui já podemos pensar na flexibilização de pelo menos dois dos princípios nucleares do Direito Penal e também do Direito Processual Penal, quais sejam, os princípios da mínima ofensividade ao bem jurídico penal e culpabilidade, num caso; os princípios da presunção de inocência, contraditório e ampla defesa (devido processo legal substancial), noutro caso, para ficar somente nesses exemplos.

Chegado aqui, forçoso reconhecer que o crime previsto no artigo 7°, inciso IX, da Lei n. 8.137/90, é de ser classificado como crime de perigo concreto. E pensamos que a classificação deva ser a mesma ainda que se trate de impropriedade da mercadoria ou produto em razão de ultrapassado o prazo de validade.

Como antes afirmado, não obstante a indeterminação e elasticidade do bem jurídico difuso ou coletivo, no caso a relação de consumo, em prestigio ao princípio da ofensividade, a regra da criminalização de condutas como ultima ratio e desde que penalmente relevantes, deve ter em conta um resultado de perigo concreto de dano ao bem jurídico, ou seja, deve ser verificada em cada caso a necessária conexão material que transcende ao bem jurídico difuso ou coletivo que pode ser dito de principal (relação de consumo), com o bem da vida (secundário) que se buscou também proteger na elaboração do injusto penal, mas com aquele ele diretamente vinculado ou, ainda, de outro prisma, o método empírico que influenciou a elaboração da norma penal e seu preceito genérico precisa ceder espaço a analise do caso concreto, sob pena de nos distanciarmos do núcleo fundamental do Direito Penal e suas garantias constitucionais e transformá-lo em instrumento de proteção das funções administrativas do Estado, alimentando ainda mais o circulo vicioso da ineficácia da lei penal e da impunidade.

Na situação aqui questionada, é bem possível se buscar a demonstração do perigo concreto ao bem jurídico violado ou do interesse nele representado. Isso porque, se estamos tratando de crime contra as relações de consumo, consubstanciado, em última análise, na conduta de colocar à disposição do consumidor (vendendo, entregando, tendo ou expondo para venda) matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo (cujo conteúdo é complementado pelo Código de Defesa do Consumidor, artigo 18, parágrafo 6°), imprescindível reconhecer que o alcance do injusto penal vai além da proteção das relações de consumo (que bem pode ser evidenciado como a tutela de uma função estatal – critério meramente funcional), para atingir, por via reflexa, o próprio indivíduo (consumidor) ou seus interesses (exemplificados no direito fundamental à vida, à saúde, à integridade física, à dignidade humana, todos consagrados constitucionalmente).

Sobre esta conexão material entre os interesses individuais e os coletivos ou difusos, Luiz Regis Prado ensina que: “Parece bem observar que entre os bens jurídicos individuais e os metaindividuais há, em sentido material, uma relação de complementariedade (v.g., a saúde púbica em relação à individual; o ambiente em relação à qualidade de vida do homem)”  (ob. cit., 119).

Vale anotar que a própria norma de complemento (CDC, art. 18, parágrafo 6°), faz menção ao que deve ser o âmbito de tutela do injusto penal: a proteção da vida ou da saúde do consumidor ameaçados pela comercialização de produtos nocivos ou perigosos (inciso II), explicitando (exemplificativamente, é o que parece) em que situações pode se dar a impropriedade para o uso ou consumo.

Assim, o tipo de injusto penal de que trata o inciso IX, do artigo 7°, da Lei n. 8.137/90, tem a característica de crime de perigo concreto, devido à necessidade de se verificar o efetivo perigo de dano a que foi exposto o consumidor, em todas as hipóteses da norma de complemento de que trata o CDC, nas quais poderá ser subsumida a conduta típica, daí ser correto o entendimento que conclui pela necessidade de produção de prova pericial a atestar a impropriedade ou a idoneidade lesiva dos produtos fabricados, distribuídos ou colocados à disposição do consumidor em desacordo com as normas regulamentares.

Em matéria de criminalidade econômica, o legislador tem feito prevalecer na construção do tipo penal um modelo de crime que prescinde de um resultado naturalístico, aferível em termos da ocorrência de um dano efetivo, preferindo criar mecanismos de tutela antecipada do bem jurídico difuso ou coletivo, na seara penal, utilizando-se para tanto, já como núcleo do injusto penal, da figura do crime de perigo concreto ou abstrato, com alguma predileção por esta última espécie de delito, através da qual, como sabemos, a conduta em tese delituosa se perfaz com a mera atividade, bastando, segundo a dicção legal, a realização (formal) dos elementos do tipo, ou seja, o desvalor a ser perseguido está na simples ação ou omissão proibida que coloque em risco de dano ao bem jurídico.

De qualquer sorte, tratando-se de crime de perigo, notadamente das figuras delitivas de perigo abstrato, segundo a moderna Teoria do Direito Penal, não há como prescindir da persecução de, pelo menos, qualquer verossimilhança do risco de dano ao bem jurídico, difuso ou coletivo, ainda que seja necessário voltar as atenções para outro bem jurídico, somente mediatamente afetado, ou com perigo de afetação pela prática do delito.

Não deve o Direito Penal se contentar com a utilização da técnica indiscriminada dos “tipos penais de presunção” para ajustamento de tutela de bens jurídicos, ainda que no âmbito de uma criminalidade difusa ou coletiva, pois estamos a falar de um Direito Pena do fato, não de um Direito Penal posto a serviço da função administrativa do Estado, que busca tão somente perseguir o agente do suposto crime, sem se interessar com outros elementos do delito (objetivos e subjetivos) igualmente importantes à configuração do injusto penal.

A considerar de modo diferente, certamente o delito de perigo abstrato deveria ser declarado inconstitucional pelas instâncias de controle, posto que a construção do “tipo penal de presunção de perigo de dano” violaria postulados, princípios e regras consagrados de modo expresso ou implícito na Constituição Federal, que podemos assim sintetizar:

Princípio da ofensividade (lesividade) da conduta: como núcleo fundamental e garantidor do cidadão contra redução excessiva de um direito constitucional (dentre os quais se encontra o direito à manutenção de sua liberdade pessoal e de locomoção), quando em conflito ou em confronto com outro direito dotado também de dignidade constitucional, como expressão do Estado Democrático de Direito e dele derivado podemos destacar o princípio da proporcionalidade (e razoabilidade), regra de ponderação de valores constitucionais já inserida como instrumento de hermenêutica, inclusive aplicado por diversas vezes pelo Excelso Pretório.

Do princípio da proporcionalidade-razoabilidade decorre o princípio geral em Direito Penal da ofensividade e lesividade – a conduta criminosa deve repercutir no bem jurídico penal, causando-lhe dano efetivo ou potencial risco de lesão, daí a se afastar o mero juízo de presunção de perigo de dano. A restrição da liberdade pessoal, em qualquer de suas formas de senti-la, não se coaduna com a imputação de “delitos de presunção”. Na ponderação de valores constitucionais, os fins não justificam os meios.

O Direito Administrativo, por exemplo, possui instrumentos mais consentâneos com a realidade de determinadas condutas quantitativa e qualitativamente sem relevância penal (produto com data de validade já ultrapassada, mas sem nenhum potencial de dano, porque anda próprio ao consumo; pequena queimada sem repercussão ao meio ambiente ou à saúde de outrem).

Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos e da fragmentariedade: também em obediência ao postulado do Estado Democrático de Direito, bem como o princípio da dignidade humana, que lhe é correlato, o Direito Penal deve se preocupar com a tutela de valores jurídico-constitucionais essenciais à vida e à dignidade do Homem, reconhecidos e declarados explícita ou implicitamente no texto constitucional.

Assim, o legislador penal deve ater-se somente ao que for estritamente necessário, deve criminalizar tão-somente fatos que duramente atentem contra a paz social e as condições de vida da comunidade.

Fatos sem relevância penal, ou, por outro lado, de menor significância, devem ser objeto de preocupação de outras instâncias de controle (Direito Civil, Administrativo), liberando o Direito Penal para controle de condutas verdadeiramente perturbadoras da sociedade.

Atendidas tais premissas e os referidos princípios nucleares do Direito Penal, além daqueles que lhe dão sustentação a nível constitucional, pensamos que estará assegurada a função primordial de ultima ratio que é imanente à norma penal, sendo salutar ao legislador a estrita observância desses pressupostos na construção do tipo de injusto penal, o que, ademais, em muito contribuirá para a diminuição de equívocos na formulação da legislação, principalmente no que respeita ao Direito Penal Econômico. Esse modo de proceder poderá em alguma medida solucionar o problema sempre recorrente de uma “inflação da legislação penal de emergência”.

Por outro lado, a necessidade de tutela penal em matéria de criminalidade econômica devido sobremaneira à inocuidade de outras instâncias administrativas em áreas sensíveis da sociedade, tais como relações de consumo, meio ambiente, sistema financeiro, arrecadação de tributos e outras atividades econômicas, exige critério, cautela e adequação do legislador na formulação da legislação penal econômica.

Leitura complementar:

ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. Direito Penal Econômico e Autoria no crime tributário praticado em nome e no interesse da pessoa jurídica. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

______________________________. A imputação jurídico-penal no Direito Penal Econômico. Revista Jurídica nº 373, p. 113-144, Porto Alegre: Nota Dez, Novembro 2008.

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel e BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal Econômico. 2. ed. Madrid: Editorial Centro de Estudos Ramón Areces, 2010.

BALDAN, Édson Luís. Fundamentos do Direito Penal Econômico. 1. ed., 4ª reimpressão. Curitiba: Juruá Editora, 2009.

COSTA, José de Faria. Direito Penal Econômico. Coimbra: Quarteto, 2003.

PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito Penal Econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973.

PODVAL, Roberto. Organizador. Temas de Direito Penal Econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

TIEDEMANN, Klaus. Manual de Derecho Penal Económico. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2010

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