SÍNTESE DE DIREITO PENAL ECONÔMICO: Crime previdenciário e estado de necessidade

SÍNTESE DE DIREITO PENAL ECONÔMICO

por Arnaldo Quirino de Almeida,

Pós-graduado em Direito Penal Econômico (Universidade de Coimbra, Portugal)

Pós-graduado em Direito e Processo Penal (Universidade Mackenzie, São Paulo)

A CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE DO ESTADO DE NECESSIDADE E O

CRIME DE NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

(ARTIGO 168-A, DO CÓDIGO PENAL)

Palavras-chave: ação típica; contribuição previdenciária; causa de justificação; dificuldades financeiras; estado de necessidade; perigo atual; parcelamento do tributo; conduta evitável.

Constata a existência de uma conduta humana (típica) ou comportamento comissivo ou omissivo, dotado de voluntariedade – pois, como deixou escrito Francisco de Assis Toledo: “A voluntariedade é que dá o conteúdo intencional – ou finalístico – de toda ação relevante para o direito penal, distinguindo-a dos meros ‘fatos’, isto é, dos acontecimentos físicos ou daqueles produzidos pelas mãos do homem, mas sem a intervenção da vontade” (Princípios básicos de Direito Penal. Ed. Saraiva, 5a. ed., 2007) -, necessário a investigação acerca de existência, ou não, de alguma causa ou motivo que possa justificar tal ação humana que, ainda que formalmente, realizou a conduta típica, ou se conduziu em desconformidade com a regra de proibição ou extrapolou nos limites do risco permitido pela norma penal.

De sorte que a configuração do crime pode ser afastada desde que o sujeito da ação delituosa esteja amparado por uma causa de justificação, que pode ser reconhecida pelo ordenamento penal de forma expressa ou implícita.

Relativamente ao tema proposto, nos parece que não basta a mera alegação de dificuldades financeiras, com o escopo de ilidir a prática do delito previsto no artigo 168-A, a pretexto de invocar o acusado a causa de justificação do estado de necessidade. A causa de justificação, nesse caso, deve ser amplamente demonstrada através de documentos que atestem a gravidade da situação econômico-financeira da empresa e que a falta de recolhimento era, de fato, imprescindível para salvá-la de perigo atual não provocado deliberadamente por seus representantes legais na forma de condução ou administração dos negócios e interesses do ente moral.

Além do que, segundo ainda o próprio texto legal – artigo 23, do Código Penal – importante também restar evidente que era inevitável deixar de recolher o tributo, como forma de manter a própria atividade empresarial, ou mesmo resguardar direito de terceiros, na maior parte das vezes, o pagamento de salários de seus empregados e a manutenção seus respectivos postos de trabalho, interesses que merecem ser protegidos de sacrifícios excessivos, posto que o trabalho e a percepção da remuneração (que tem caráter alimentar) são elementos indissociáveis da dignidade humana e bem estar do indivíduo (justificativa que vez ou outra tem sido acatada pela jurisprudência).

Nada obstante, a atividade empresarial é sempre envolvida por riscos derivados do mundo dos negócios, sujeitando a situação econômico-financeira da empresa a oscilações constantes, ora lucrando mais, ora lucrando menos e até mesmo podendo apresentar períodos de prejuízos. Daí que, se não for cabalmente demonstrado a inevitabilidade da conduta e a atualidade do perigo e que a dificuldade financeira não foi provada por deliberação dos sócios ou representantes legais ou decorrentes de inescrupulosos atos de gestão empresarial, não poderá o crime ser descaracterizado sob o fundamento do estado de necessidade.

Os representantes legais da pessoa jurídica devedora do tributo (na condição de substituta tributária), por certo, têm o dever legal de enfrentar e evitar situação de risco ou perigo a continuidade da atividade empresarial, o que leva ao entendimento de que, somente excepcionalmente, nos moldes acima afirmado, é que poderá valer-se da alegação do estado de necessidade como forma de exclusão da ilicitude ou antijuridicidade (parágrafo 1° do artigo 23 do Código Penal).

Ainda, no concernente a eventuais dificuldades de caixa para o recolhimento de tributos e contribuições sociais, sabe-se que às empresas são dadas várias oportunidades de regularização do débito, com ampla possibilidade de ingresso em regime de parcelamento, através programas que vão se renovando no tempo – exemplos: REFIS, Lei n. 9.964/2000 e PAES, Lei n. 10.684/2003. Mais recentemente, a Lei n. 11.941/2009, que prevê a possibilidade de parcelamento de tributos em atraso em até 180 meses, concedendo tal benefício até mesmo ao contribuinte que tenha sido excluído de regime de parcelamento anterior.

O recolhimento, ainda que negociado ou parcelado sempre é possível, ou seja, a conduta é evitável. Não é, portanto, razoável que se imponha sacrifício, dano ou perigo de dano à atividade financeira do Estado, pelo não recolhimento ou repasse do tributo devido, notadamente se considerada às várias alternativas que regularmente são concedidas ao contribuinte para saldar sua dívida tributária, inclusive, com parcelamentos “a perder de vista”, a afastar, conseqüentemente, qualquer alegação de que a conduta era inevitável para preservar a normal continuidade das atividades empresariais ou mesmo o pagamento de salários dos empregados (ânimo de conservação do bem).

Portanto, se pretende o acusado seja acolhida sua pretensão de que o injusto penal somente foi praticado em razão de encontrar-se em estado de necessidade, provocado por dificuldades financeiras da empresa devedora do tributo, além de demonstrar fielmente todas as circunstâncias de que trata o artigo 24, do Código Penal, tal argüição de defesa importará, no caso, necessariamente, evidenciar que todos os meios e alternativas de quitar sua dívida junto ao fisco foram esgotadas, bem como a impossibilidade da empresa de utilizar eventual moratória ou ser beneficiada por um qualquer programa de parcelamento do tributo devido, entendimento que também pode ser confrontado no texto de Susana Aires de Sousa (Os crimes fiscais. Coimbra Editora, 2006, pág. 133).

Referência bibliográfica

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel e BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal Econômico. 2. ed. Madrid: Editorial Centro de Estudos Ramón Areces, 2010.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral, volume 1. São Paulo: Ed. Saraiva, 15a  ed., 2010.

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DIAS. Jefferson Aparecido. Crime de apropriação indébita previdenciária. Curitiba: Juruá editora,  4a ed., 2011.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal, parte geral, tomo I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

ESTELLITA. Heloisa. A tutela penal e as obrigações tributárias na Constituição Federal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001.

GOMES. Luiz Flávio. Crimes Previdenciários. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1a ed., 2001.

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