CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA PARA AFASTAR A COISA JULGADA EM MATÉRIA CRIMINAL

CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA PARA AFASTAR A COISA JULGADA EM MATÉRIA CRIMINAL
“Mandado de Segurança pode contestar coisa julgada”
Por Marília Scriboni, em notícia divulgada no Consultor Jurídico:
“O que o advogado criminalista pode fazer quando uma decisão é manifestamente contrária ao princípio da legalidade? Em decisão inovadora, o Supremo Tribunal Federal respondeu: apresentar um Mandado de Segurança favorável ao prejudicado pela sentença. Pela primeira vez, em decisão de março desde ano, a corte entendeu que o remédio constitucional é cabível para atacar coisa julgada em matéria penal.
A posição é da 2ª Turma do STF. O caso começou quando um executivo do alto escalão de uma empresa de São Paulo, acusado de ter se apropriado de R$ 489,3 mil, demorou para ser encontrado pela polícia. De acordo com o advogado Maurício Zanoide, que representa a empresa, o empregado ficou escondido, de modo a dificultar o andamento do inquérito policial. Essa fase, sozinha, durou três anos.
Passado esse período, o promotor que atuava no caso entendeu ser cabível a aplicação da prescrição em perspectiva — modalidade sem previsão legal na qual é reconhecida a prescrição da pena antes mesmo do início da Ação Penal, com base cálculo da possível punição a ser aplicada. O ordenamento jurídico admite, hoje, somente a prescrição regulada pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção abstratamente previsto. O argumento foi acatado pelo juiz de primeira instância.
Foi aí que a defesa da empresa entrou com o Mandado de Segurança. A partir daí, todas as instâncias que analisaram o pedido entenderam como razoável o uso do MS para combater a decisão.
O primeiro foi o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, extinto pela Reforma do Judiciário, em 2004. Depois, foi a vez do Superior Tribunal de Justiça. Agora, a decisão veio do STF.
Neste último Habeas Corpus, o advogado Alberto Zacharias Toron representou o paciente. Nesse meio tempo, o acusado foi condenado a seis anos pelo crime de apropriação indébita, devendo cumprir a pena em regime semiaberto.
De acordo com o acórdão do TJ paulista, “não se trata de pedido de arquivamento com base na insuficiência de elementos indiciários para a propositura da ação penal, pelo contrário, nele o Ministério Público reconhece a ocorrência do delito e em vez de oferecer a denúncia, pede o arquivamento do inquérito policial no pressuposto de que a pena a ser aplicada, no mínimo, ou pouco mais, estaria atingida pela prescrição”. O acórdão cassou decisão de primeira instância favorável ao arquivamento.
Ainda segundo os desembargadores, ‘a prescrição antecipada foi invocada com base em meras conjecturas a respeito do montante da pena que se situaria no mínimo ou pouco mais do mínimo legal e não no máximo da pena abstratamente cominada, suposições que não levaram em consideração o vulto do suposto prejuízo material causado à vítima que, certamente, influiria na fixação da pena para exasperá-la, em caso de condenação’.
O ministro Hamilton Carvalhido relatou o Habeas Corpus levado ao STJ, em 2006. De acordo com ele, ‘a antecipação prospectiva de eventual juízo condenatório, em substituição àquele que ainda não foi proferido pelo magistrado, não serve ao propósito de declarar a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, por absoluto desamparo legal’.
Ainda de acordo com o voto, ‘a afirmação de que o prazo prescricional será de 4 anos, se a pena que o regula ainda não foi estabelecida, não passa de mera especulação. O Estado somente perde o poder de punir com o decurso do lapso temporal que dá ensejo à prescrição com base, antes de prolatada sentença condenatória, na pena máxima cominada, em abstrato, para cada tipo penal’.
O relator do caso no Supremo, o ministro Carlos Ayres Britto, lembrou que o ordenamento jurídico brasileiro não prevê a possibilidade. ‘Com efeito, impossível falar na existência de coisa julgada em favor do paciente, uma vez que o ato judicial atacado afronta a legislação penal vigente, bem como vários princípios constitucionais’, disse.
Britto lembrou que o STF rejeita a ‘construção doutrinária da chamada prescrição em perspectiva ou prescrição antecipada’ justamente por não estar ela prevista em lei. Por isso, disse, ‘a flagrante ilegalidade é passível de correção por meio de Mandado de Segurança, por ser medida cabível para a defesa de interesse de terceiro que não figurou na ação penal, dado que sequer foi instaurada, e que, portanto, não possui legitimidade recursal’.
O advogado Guilherme Ziliani Carnelós, do Carnelós & Vargas Associados, acredita que ‘o reconhecimento da prescrição em perspectiva nem de longe ‘afronta a legislação penal vigente” à época. Ao contrário, a construção jurisprudencial que motivou a postura atacada no Mandado de Segurança baseava-se na efetividade do processo, segundo ele. ‘E este não pode servir apenas para constranger o indivíduo. Ao contrário, deve ser instrumento apto a desembocar em condenação válida e exequível, sem o que serve apenas a ferir a dignidade da pessoa humana, também protegida pela Carta da República.’
Ele lembra ainda que, ‘sendo o processo penal um instrumento de preservação da liberdade jurídica do acusado em geral não se pode admitir relativização de suas regras para prejudicar justamente quem deve ser protegido, muito menos para assegurar ‘interesse de terceiro que não figurou na Ação Penal” tal como assentou o ministro Ayres Britto”.
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DECISÕES PROFERIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECONHECENDO A POSSIBILIDADE DO MANEJO DE MANDANDO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA CRIMINAL PARA ANULAR A COISA JULGADA POR AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – HABEAS CORPUS Nº  10516-SP, Relator Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 06 de março de 2012, divulgado no DJe de 15 de junho de 2012 e publicado em 18 de junho de 2012, ementa do julgado:
EMENTA 
“HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. TESE DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. DESARQUIVAMENTO DA INVESTIGAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELA EMPRESA VÍTIMA. POSSIBILIDADE. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à excepcionalidade do trancamento da ação penal pela via processualmente contida do habeas corpus. Via de verdadeiro atalho que somente autoriza o encerramento prematuro do processo-crime quando de logo avulta ilegalidade, ou, então, abuso de poder. 2. Por efeito do sistema de comandos da Constituição Federal, a ação do habeas corpus não se presta para a renovação de atos próprios da instrução criminal. A Constituição Federal de 1988, ao cuidar dele, habeas corpus, pelo inciso LXVIII do art. 5º, autoriza o respectivo manejo “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção”. Mas a Constituição não pára por aí e arremata o seu discurso normativo: “por ilegalidade ou abuso de poder”. 3. Ilegalidade e abuso de poder não se presumem; ao contrário, a presunção é exatamente inversa. Pelo que, ou os autos dão conta de uma violência indevida, de um cerceio absolutamente antijurídico por abuso de poder, ou então por ilegalidade, ou de habeas corpus não se pode socorrer o paciente. Logo, o indeferimento do habeas corpus não é uma exceção; exceção é o trancamento da ação penal pela via de atalho em que o habeas corpus consiste. 4. O Supremo Tribunal Federal rejeita a construção doutrinária da chamada prescrição em perspectiva ou prescrição antecipada. Isso por ausência de previsão legal da pretendida causa de extinção da punibilidade. Precedentes: HC 88.087, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; HC 82.155, da relatoria da ministra Ellen Gracie; HC 83.458 e RHC 86.950, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; RHC 76.153, da relatoria do ministro Ilmar Galvão. E, mais recentemente, a Questão de Ordem no RE 602.527, da relatoria do ministro Cezar Peluso. 5. Ilegalidade da decisão de Primeiro Grau que deu pelo arquivamento do inquérito policial. Decisão passível de correção por meio de mandado de segurança. Única via processual disponível para que a empresa vítima do desfalque patrimonial pudesse alcançar a devida tutela jurisdicional, nos termos do inciso XXXV do art. 5º da CF/88 (g.n.). 6. Ordem denegada”.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – HABEAS CORPUS Nº 123.365-SP, Relator Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 22 de junho de 2010, divulgado no DJe de 23 de agosto de 2010, inteiro teor do julgado:
EMENTA
“HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA. AUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL ARQUIVADO, POR DECISÃO DO JUIZ, A REQUERIMENTO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA, COM BASE NA POSSÍVEL OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA MANEJADO PELA VÍTIMA. TERCEIRO INTERESSADO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 524⁄STF. NÃO INCIDÊNCIA.
1. É sabido que o nosso ordenamento jurídico pátrio não prevê a prescrição em perspectiva. Com efeito, impossível falar na existência de coisa julgada em favor do paciente, um vez que o ato judicial atacado afronta a legislação penal vigente, bem como vários princípios constitucionais.
2. É verdade ser inadmissível a intervenção do assistente de acusação na fase inquisitorial, o que somente poderá ocorrer após o recebimento da denúncia, quando então se instaura a ação penal, conforme dispõe o art. 268 do CPP. Entretanto, não se pode privar a vítima, que efetivamente sofreu, como sujeito passivo do crime, o gravame causado pelo ato típico e antijurídico, de qualquer tutela jurisdicional, sob pena de ofensa às garantias constitucionais do acesso à justiça e do duplo grau de jurisdição.
3. De outra parte, também não se desconhece a jurisprudência pacífica desta Corte e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não cabe recurso da decisão judicial que, acolhendo manifestação do Ministério Público, ordena o arquivamento de inquérito policial por ausência de justa causa.
4. Contudo, no caso vertente, verifica-se que a controvérsia reside na circunstância de tal decisão ter sido proferida em desacordo com o princípio da legalidade, visto que o Magistrado de primeiro grau não respeitou os ditames dos arts.109 e 110 do Código Penal, que regem a matéria a respeito da prescrição, atuando fora da esfera estabelecida pelo legislador.
5. Por conseguinte, é possível o conhecimento do mandado de segurança no âmbito penal, notadamente quando impetrado contra decisão teratológica, que, no caso, determinou o arquivamento de inquérito policial por motivo diverso do que a ausência de elementos hábeis para desencadear eventual persecução penal em desfavor do indiciado.
6. Dessarte, à falta de previsão legal de recurso específico, a flagrante ilegalidade é passível de correção por meio de mandado de segurança, por ser medida cabível para a defesa de interesse de terceiro que não figurou na ação penal, dado que sequer foi instaurada, e que, portanto, não possui legitimidade recursal (g.n.).
7. Por fim, não se aplica à espécie a Súmula nº 524⁄STF, porquanto, o próprio representante do Ministério Público, ao requerer o arquivamento do inquérito, com base na prescrição em perspectiva, admitiu, na época, a existência de materialidade e indícios suficientes de autoria para a deflagração da ação penal.
8. Habeas corpus denegado. HC nº 66.171⁄SP julgado prejudicado, por possuir idêntico pedido”.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento após voto-vista do Sr. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ⁄CE) denegando a ordem de habeas corpus e julgando prejudicado o Habeas Corpus nº 66.171⁄SP, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, denegar a ordem de habeas corpus e julgar prejudicado o Habeas Corpus nº 66.171⁄SP, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, vencido o Sr. Ministro Nilson Naves. Os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ⁄SP) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ⁄CE) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedida a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.
Brasília (DF), 22 de junho de 2010 (data do julgamento).
MINISTRO OG FERNANDES
Relator
RELATÓRIO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES:  Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Donizetti Fermino Louro, apontando como autoridade o extinto Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo.
Colhe-se do processado que o paciente, no período de março de 1999 a fevereiro de 2000, teria se apropriado indevidamente, de maneira continuada, da quantia R$489.310,73 (quatrocentos e oitenta e nove mil, trezentos e dez reais e setenta e três centavos) pertencente à empresa-vítima Sangari do Brasil Ltda, na qualidade de seu procurador.
Instaurado o Inquérito Policial nº 050.00.063656-8 para apurar a suposta prática do crime de apropriação indébita, o Ministério Público estadual manifestou-se pelo seu arquivamento, em face da incidência da prescrição em perspectiva (fls. 67⁄70), tendo o Juiz de primeiro grau acolhido a promoção do parquet. (fl. 71)
Contra essa decisão, a vítima impetrou o Mandado de Segurança n.º 493.722-3, sendo a ordem concedida para cassar o referido decisum, determinando-se a remessa dos autos ao Procurador Geral de Justiça, para os fins do art. 28 do Código de Processo Penal.
O paciente foi denunciado como incurso no art. 168, § 1º, III, c⁄c o art. 71, ambos do Código Penal, vindo a ser condenado a 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 43 dias-multa, sendo concedido o direito de apelar em liberdade.
Sustentam os impetrantes, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da vítima para manejar o mandado de segurança, por se tratar de ação penal pública, acentuando que o art. 268 do Código de Processo Penal é taxativo em relação às hipóteses de admissibilidade da figura do assistente de acusação, sendo certo que o seu ingresso nos autos somente é possível após o recebimento da denúncia.
Alegam, ainda, que não cabe mandado de segurança contra ato passível de recurso ou correição (Súmula 268 do STF), entendendo ser o recurso em sentido estrito a via adequada para a impugnação do referido provimento, que não foi interposto pela vítima.
Aduzem, por fim, ausência de justa causa para a ação penal, tendo em vista que os fatos narrados na denúncia já foram objeto de inquérito policial anteriormente arquivado, sendo defeso o desarquivamento do procedimento informativo sem novas provas, em face do entendimento da Súmula 524⁄STF.
Requereram, em sede liminar, a suspensão do julgamento da Apelação Criminal nº 990.08.002748-4, visto que a Corte de origem “tem por costume, expedir imediatamente após o desprovimento do apelo do acusado, mandado de prisão, independentemente da interposição de recursos especial e extraordinário”.
Indeferida a liminar, a Subprocuradoria-Geral da Republica manifestou-se pela denegação da ordem.
É o relatório.
VOTO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES (RELATOR):  De início, cumpre ressaltar que estes autos foram a mim distribuídos por prevenção ao HC nº 66.171⁄SP, também impetrado em favor do ora paciente, no qual são expostos os mesmos fundamentos jurídicos, cuja liminar foi indeferida em 15 de setembro de 2006, pelo então Relator Ministro Hamilton Carvalhido, tendo o Ministério Público Federal, em 7 de fevereiro de 2007, opinado pela denegação da ordem, em parecer assim resumido:
HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. INQUÉRITO POLICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TERCEIRO INTERESSADO. VÍTIMA. POSSIBILIDADE. DESARQUIVAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS NOVAS. SÚMULA 524 DO STF. FUNDAMENTOS DISTINTOS. INVIABILIDADE.
O parágrafo único do artigo 577 do Código de Processo Penal confere legitimidade recursal ao terceiro interessado que demonstre interesse na reforma ou modificação da decisão.
O Tribunal de origem, ao dispensar novas provas para a reabertura do inquérito policial e sua remessa ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal, observou os fundamentos expedidos pelo Ministério Público e adotados pelo Juízo primevo, consubstanciados, unicamente, na ocorrência da prescrição antecipada.
Parecer pela denegação da ordem.
Submeto à apreciação e julgamento da Sexta Turma desta Corte o presente inconformismo – HC 123.365⁄SP, ao invés do primeiro – HC nº 66.171⁄SP, por sua maior abrangência sobre os fatos.
De notar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, em 12 de dezembro de 2008, deferiu a liminar em writ lá manejado, para suspender o julgamento da apelação interposta pelo paciente, em face da demora na apreciação do primeiro writ – HC nº 66.171⁄SP.
Conforme dito no relatório, o Juiz de primeiro grau, acolhendo o pedido do Ministério Público, determinou o arquivamento do inquérito policial, instaurado para apurar a suposta prática do crime de apropriação indébita (art. 168, § 1º, do CP), com base na possível ocorrência da prescrição virtual.
É sabido que o nosso ordenamento jurídico pátrio não prevê a prescrição em perspectiva, também denominada antecipada ou projetada, que leva em conta a pena a ser aplicada no futuro, em caso de condenação, além de ser refutada pela doutrina majoritária e pela jurisprudência dos tribunais.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83⁄STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Inviável o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal. Trata-se, ademais, de instituto repudiado pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, por violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena
a ser eventualmente aplicada.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 764.670⁄RS, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,  DJe 9⁄12⁄2008)
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA HIPOTETICAMENTE FIXADA. INADMISSIBILIDADE.
1. Este Tribunal adotou a orientação de que é inviável a declaração de extinção da punibilidade do agente, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com suporte na sanção hipoteticamente calculada, pois o ordenamento jurídico pátrio não admite o reconhecimento da referida causa em perspectiva, antecipada ou virtual.
2. Recurso improvido.
(RHC 24.083 ⁄ PR, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 1º⁄12⁄2008)
Com efeito, em razão da prescrição não ter sido decretada conforme determina os arts. 109 e 110 do Código Penal, impossível falar na existência de coisa julgada em favor do paciente, um vez que o ato judicial atacado afronta a legislação penal vigente, bem como os princípios constitucionais informadores do processo, dentre eles os princípios do contraditório e do devido processo legal.
No que concerne à alegada ilegitimidade de parte do assistente de acusação, a mesma não merece ser acolhida.
É verdade ser inadmissível a intervenção do assistente de acusação na fase inquisitorial, o que somente poderá ocorrer após o recebimento da denúncia, quando então se instaura a ação penal, conforme dispõe o art. 268 do CPP. Sob esse prisma, é indiscutível a sua ilegitimidade para atuar na fase pré-processual, principalmente se levarmos em consideração o fato de se tratar de crime perseguível mediante ação penal de iniciativa pública.
Entretanto, não se pode privar a vítima, no caso, de qualquer tutela jurisdicional, pois tal entendimento afastaria por completo a possibilidade de controle, pelas instâncias superiores, dos atos judiciais ilegais ou abusivos perpetrados contra aquele que efetivamente sofreu, como sujeito passivo do crime, o gravame causado pelo ato típico e antijurídico.
O interesse da vítima vai além de apenas obter um título executório para reparação dos prejuízos sofridos, porquanto, mesmo de forma secundária, objetiva também perseguir a chamada verdade real e, em consequência, a justa aplicação da lei penal.
Ademais, importante lembrar que as garantias constitucionais do acesso à Justiça e do duplo grau de jurisdição devem ser asseguradas indistintamente, seja em relação ao acusado e ao Ministério Público, seja quanto ao ofendido.
De outra parte, também não se desconhece a jurisprudência pacífica desta Corte e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não cabe recurso da decisão judicial que, acolhendo manifestação do Ministério Público, ordena o arquivamento de inquérito policial por ausência de justa causa.
Contudo, no caso vertente, verifica-se que a controvérsia reside na circunstância de tal decisão ter sido proferida em desacordo com o princípio da legalidade, visto que o Magistrado de primeiro grau não respeitou os ditames dos arts. 109 e 110 do Código Penal, que regem a matéria a respeito da prescrição, atuando fora da esfera estabelecida pelo legislador.
Ora, o império e a submissão ao princípio da legalidade conduz a uma situação de segurança jurídica, em virtude da aplicação precisa e exata da lei preestabelecida.
Por conseguinte, é possível o conhecimento do mandado de segurança no âmbito penal, notadamente quando impetrado contra decisão teratológica, que, no caso, determinou o arquivamento de inquérito policial por motivo diverso do que a ausência de elementos hábeis para desencadear eventual persecução penal em desfavor do indiciado.
Sobre o tema, colho a seguinte doutrina:
O mandado de segurança é um writ de essência não-criminal. Mas isso não significa que não se possa cogitar de sua utilização no âmbito do processo penal. É viável, porém sempre deve ser manejado de forma excepcional.
Com efeito, a doutrina e a jurisprudência têm admitido a impetração do mandado de segurança quando subtraído das partes direito líquido e certo, escancarando-se, o ato atacado, em um abuso do direito, mesmo que se postule no writ uma natureza satisfativa em determinadas situações, que tenha ele a finalidade substitutiva de recurso próprio.
Assim, tem-se dito, há muito, ser “cabível mandado de segurança contra ato judicial de qualquer natureza e instância, desde que ilegal e violador de direito líquido e certo do impetrante e não haja possibilidade de coibição eficaz e pronta pelos recursos comuns”, pois não haveria “[…] motivo para restrição da segurança em matéria judicial, uma vez que a Constituição da República a concede amplamente para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘ habeas corpus’ ou ‘ data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público ‘(art. 5º, LXIX). Provenha o ato ofensor do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, o ‘mandamus’ é o remédio heróico adequado, desde que a impetração satisfaça seus pressupostos processuais. […]”. Assim, é de se considerar que “a só existência do recurso processual cabível não afasta o mandado de segurança se tal recurso é insuficiente para coibir a ilegalidade do Judiciário e impedir a lesão ao direito evidente do impetrante. Os recursos processuais não constituem fins em si mesmos; são meios de defesa do direito das partes, aos quais a Constituição aditou o mandado de segurança, para suprir-lhes as deficiências e proteger o indivíduo contra os abusos da autoridade, inclusive a judiciária. Se os recursos comuns revelam-se ineficazes na sua missão protetora do direito individual ou coletivo, líquido e certo, pode seu titular, usar, excepcional e concomitantemente, o ‘mandamus’.” (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, 14ª ed., p. 33-34).
(….)
De fato, não se pode afastar o mandado de segurança no âmbito penal. É preciso, unicamente, sua utilização de forma excepcional, quando os recursos previstos não forem aptos a afastar de pronto a ilegalidade (melhor seria a teratologia) ou se estiver diante de ato irrecorrível que causar gravame substancial às partes.
(Douglas Fischer, Recursos, Habeas Corpus e Mandado de Segurança no Processo Penal, Editora Verbo Jurídico Ltda, 2008, p. 248-251)
De notar, ainda, que a vítima, por intermédio do assistente da acusação, tem poderes para interpor e arrazoar os recursos previstos no art. 271 do Código de Processo Penal, de maneira que a correição parcial encontra-se fora de suas atribuições legais. Além do mais, não há se falar em inversão tumultuada de atos e fórmulas legais, ou dilação abusiva de prazo.
De outro lado, o recurso em sentido estrito não seria a via adequada para a impugnação do referido provimento, nos termos do inciso VIII do artigo 581 do CPP, como afirmaram os impetrantes, pois faltaria à empresa-vítima condição indispensável à sua interposição, qual seja, a de ser parte ou assistente de acusação devidamente habilitado.
Dessarte, à falta de previsão legal de recurso específico, a flagrante ilegalidade é passível de correção por meio de mandado de segurança, por ser medida cabível para a defesa de interesse de terceiro que não figurou na ação penal, dado que sequer foi instaurada, e que, portanto, não possui legitimidade recursal.
Enfim, não se aplica à espécie a Súmula nº 524⁄STF, porquanto, o próprio representante do Ministério Público, ao requerer o arquivamento do inquérito, com base na prescrição em perspectiva, admitiu, na época, a existência de materialidade e indícios suficientes de autoria para a deflagração da ação penal, o que se verifica pela simples leitura da peça de fls. 67⁄70.
Por todo o exposto, denego a ordem de habeas corpus, e julgo prejudicado o HC nº 66.171⁄SP, por possuir idêntico pedido.
É o voto.
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP): A questão se circunvolve a saber se era possível o oferecimento de denúncia, sem novas provas, após ter o Ministério Público requerido o arquivamento de inquérito policial, com fundamento na prescrição antecipada, e após o deferimento pelo Juiz.
Como houve, na espécie, o pedido de arquivamento e deferimento pelo Juiz do DIPO, na Comarca de São Paulo,  a vítima, à míngua de recurso específico, impetrou mandado de segurança, cuja ordem foi concedida, considerando a ilegalidade do reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição antecipada. Votou vencido o nobre Des. Renê Ricupero.
O eminente Ministro Og Fernandes, na posição de Relator, denegou a ordem, sob o fundamento de que, como não havia recurso específico, e como a jurisprudência desta Corte não aceita a extinção da punibilidade por prescrição virtual, é viável o mandado de segurança impetrado pela vítima, mesmo não podendo ela atuar como assistente da acusação na fase de inquérito policial, porquanto não se poderia privá-la de tutela jurisdicional.
Vou acompanhar o voto do eminente Relator, com muitas ressalvas.
De feito, na minha consciência de julgador, o voto vencido do eminente Des. Renê Ricupero estava correto, porquanto, se não houver novas provas, inaceitável a reabertura de inquérito, com oferecimento de denúncia. Afinal, é preciso considerar que promotor de Justiça dispõe de atribuição para, em nome do Estado-Administração, requerer o arquivamento de inquérito policial. O juiz de primeiro grau recebe competência funcional para, se assim entender, arquivar o inquérito. Trata-se de uma saudável fiscalização, pelo Judiciário, da atividade do Estado-Executivo, tal como quer a Constituição Federal, ao estabelecer o sistema de pesos e contrapesos.
José Frederico Marques deixou assentado que existe um controle da obrigatoriedade da ação  penal perfeitamente previsto e disciplinado pelo artigo 28 do Código de Processo Penal, de tal modo que as razões invocadas para o pedido de arquivamento passa por uma dupla triagem: a do juiz, a quem o pedido é endereçado, e a do chefe do Ministério Público. Cf. “Elementos de Direito Processual Penal”, vol. I, pág. 379 e seguintes. E, na mesma obra, volume II, pág. 205, Frederico Marques lembra que o juiz, em tal conjuntura, funciona como fiscal da aplicação do referido princípio, exercendo, desse modo, atividade anômala de caráter não jurisdicional.
Por outro lado, é incontroverso que o ofendido poderá atuar como assistente da acusação, mas obviamente após o recebimento da denúncia oferecida, quando se instaura a ação penal.
O manejo de mandado de segurança burla esse sistema e essa proibição.
Não se pode, ainda, dizer teratológica a decisão do MM. Juiz do DIPO, ao arquivar o feito, sob o fundamento da extinção da punibilidade pela prescrição antecipada. Afinal, decisões há na jurisprudência e entendimento plausível também se encontra na doutrina, a justificar a prescrição antecipada, embora esta Corte e este magistrado não na aceitem, porquanto fonte de favorecimentos e até de corrupção.
No entanto, erraram o Dr. Promotor e o MM. Juiz, no cálculo da pena calculada abstratamente: havia razões de sobra para imaginar que a pena não seria calculada nos mínimos legais e, efetivamente, a r. sentença final, proferida por Juiz sabidamente garantista, o Dr. Benedito Roberto Garcia Pozzer, fixou a pena privativa de liberdade em 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão. O arquivamento desconsiderou que se tratava de apropriação indébita qualificada, com numerosos delitos em continuidade, tudo a justificadamente elevar as penas.
Por esse fundamento, mas com minhas ressalvas pessoais, acompanho o voto do eminente Relator.
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Bem ou mal, certa ou erradamente, foram arquivados, na origem, os autos do inquérito policial. Quid iuris? Foram desarquivados então, também na origem, por meio do mandado de segurança lá impetrado por quem se disse vítima dos fatos investigados; não se tratou de decisão unânime, votando vencido o Desembargador Renê Ricupero. Aqui na Turma, o ilustre Relator, Ministro Og, diz-nos que, de fato, a decisão primitiva, a do arquivamento, foi proferida “em desacordo com o princípio da legalidade, visto que o Magistrado de primeiro grau não respeitou os ditames dos arts. 109 e 110 do Código Penal, que regem a matéria a respeito da prescrição, atuando fora da esfera estabelecida pelo legislador”.
2.Em caso assemelhado ao presente, pretendendo-se ali se admitisse a ação privada, votei desta forma (Sd-180, sessão de 4.11.09):
“Primeiramente ouçamos a doutrina, e lá há lições num e noutro sentido. Estamos aqui falando, reparem, de caso em que, uma vez arquivados os autos de uma representação, o que se pretende é que admitamos o exercício da ação privada. É assim que o ilustre Relator votou, isto é, provendo o agravo ‘para abrir vistas à representante para o oferecimento da ação penal privada subsidiária, consoante o precedente estabelecido na RP 30⁄CE’.
Ouçamos, pois, a doutrina: entre outros (mais antigos), admitem, em casos que tais, a ação privada Tornaghi, Basileu e Osni Duarte, mas não a admitem Hungria, Roberto Lyra e Vicente de Azevedo (consultem Walter Acosta, ‘O Processo Penal’, 1989, págs. 170⁄1). Vão aqui duas lições – num e noutro sentido, é óbvio –, a de Tornaghi e a de Azevedo:
– ‘E é claro que se o Ministério Público pede o arquivamento, durante o prazo da denúncia ou depois dele, pouco importa, não intenta a ação penal no prazo da lei. E é isso mesmo que a lei quer significar; não há dúvida: o Estado que chamou a si o exercício da ação penal, retirando-o ao ofendido, deve restituir-lho quando entende de não a promover.’
– ‘Em face dos termos amplos do art. 29, parece à primeira vista que sim. Mas, bem analisada a hipótese, a conclusão deve ser contrária, tendo-se presente a parte final do artigo; estabelecer-se-ia, facilmente, a seguinte situação: o promotor público, que havia requerido o arquivamento do inquérito, e obtido o deferimento, ver-se-ia na contingência de promover a ação penal contra sua vontade e opinião, porque a parte, depois de oferecê-la, e vê-la recebida, dela se desinteressou, negligenciou quanto ao seu andamento.’
Tão interessante é a questão, que uma das conclusões da tão lembrada Conferência dos Desembargadores, dos idos de 1944, teve este enunciado: ‘Nos crimes de ação pública, arquivados os autos a requerimento do Ministério Público, não pode a ação penal ser iniciada mediante queixa do ofendido.’
2.Relativamente à jurisprudência, a do Superior Tribunal, ultimamente, de um lado, é a que foi recordada pelo Ministro Fux, a saber, ‘assentando o Ministério Público Federal – dominus litis – a existência de suporte probatório mínimo (ausência de justa causa) para o acolhimento da representação e formalizando o pedido de arquivamento, a proposição deve ser deferida’; de outro, é a da ementa escrita pelo Ministro Dipp para os EDcl no AgRg no Inq-528, de 2007: ‘O pedido de arquivamento não é hábil a configurar inércia do Parquet, afastando, portanto, a possibilidade de levar a efeito a ação penal privada subsidiária.’
3.Reparem que, ultimamente, o Superior Tribunal não tem admitido se exercite a ação privada, uma vez arquivados, a requerimento ministerial, autos de investigação policial – sejam, é claro, quais forem os autos.
4.Se dois são os aspectos de uma mesma questão, os dois, em conjunto ou separadamente, já foram por nós aqui da Corte Especial longamente discutidos. Recordaria, por exemplo, e até já foi aqui recordado pelo Ministro Fux, a Rp-30, de 1992. Em meu voto naquela ocasião, a saber, na sessão do dia 29.10.92, disse o seguinte nestes dois tópicos:
‘2. Até o momento, votaram, neste caso, pelo deferimento do pedido de arquivamento, os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo (relator), William Patterson e José Cândido, e pela rejeição do pedido, os Srs. Ministros Barros Monteiro, Hélio Mosimann, Demócrito Reinaldo, José Dantas e Bueno de Souza. O Sr. Ministro William, em seu voto, entendeu que não é lícito ao Tribunal rejeitar pedido de arquivamento, e o Sr. Ministro Barros, rejeitando o pedido, aplicou, em sua conclusão, o princípio do art. 28 do Cód. de Pr. Penal, determinando, em conseqüência, a remessa dos autos ao Procurador-Geral da República, e o Sr. Ministro Bueno, rejeitando também o pedido, divergiu, na conclusão final, do Sr. Ministro Barros, porque findou o seu voto por determinar a abertura de vista dos autos à vítima.
…………………………………………………………………………………………………..
4. No Inq-2, de 1989, a Corte deferiu o pedido de arquivamento, sem, contudo, discutir sobre se lhe era lícito, ou não, recusar o pedido. Mas, no Inq-12, de 1990, embora o pedido de arquivamento tenha sido deferido por unanimidade, tal questão acabou sendo aflorada, em debate entre os Srs. Ministros José Dantas e Assis Toledo. Foi na Rp-22, de 1991, que esta Corte, por iniciativa do Sr. Ministro Pádua Ribeiro (relator), debateu amplamente a questão, e ficou então decidido o seguinte, de acordo com o ‘extrato da minuta’: ‘Decisão: A Corte Especial, preliminarmente e por maioria, decidiu, em questão de ordem, que o pedido de arquivamento não vincula o Tribunal…’
Observem que, nesse caso, de 1992, o Superior Tribunal, de um lado, compreendeu, uma vez mais, que o pedido de arquivamento não o vincularia; de outro lado, entendeu, talvez pela vez primeira, que a omissão ministerial daria à vítima ‘a possibilidade de aforar a ação penal privada subsidiária’. É que, na Rp-22, a compreensão fora, já que rejeitado o pedido de arquivamento, no sentido da remessa dos autos ao Procurador-Geral da República (Cód. de Pr. Penal, art. 28).
5.No precedente de 1992, até que acompanhei a maioria que lá se formou, tal a conclusão do meu voto: ‘Ante o exposto, acompanho o voto do Sr. Ministro Barros Monteiro, isto é, defiro o pedido de desmembramento e rejeito, no mais, o pedido de arquivamento, mas, quanto ao procedimento a ser adotado, se rejeitado o pedido de arquivamento, adiro à conclusão do Sr. Bueno de Souza.’
6.Dos anos setenta, lição de Frederico Marques provocou reflexões, ei-la resumidamente (‘Elementos…’, vol. I, págs. 340⁄1):
‘Também não nos parece que o Ministério Público seja o dono da ação penal nos ‘processos de competência originária’ do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Justiça.
…………………………………………………………………………………………………..
Sendo assim, indeferido pelo Tribunal o pedido de arquivamento formulado pelo procurador-geral, ou este oferece denúncia, ou atribui essa função a seu substituto legal, ou então será nomeado procurador ad hoc para esse fim. Aplica-se, in casu, por analogia, o que dispõe o art. 419 do Cód. de Proc. Penal, porquanto o indeferir o arquivamento equivale ao Tribunal declarar admissível a acusação e necessária a propositura da ação penal.’
7.Ultimamente, no entanto, temos tido orientação adstrita ao requerimento ministerial, exemplificativamente, do ano 2008, Sd-150, Ministro Fernando, e Rp-314, do ano 2009, Ministro Falcão. De igual maneira, quanto à ação privada, não a temos admitido, conforme já visto.
8.Até que me proporia, quanto ao arquivamento em si, exercer um pouco mais de controle das investigações, quem sabe à vista da lição de Frederico Marques. Já quanto à ação penal privada – ação privada subsidiária –, não mais me proporia mexer na atual jurisprudência da Casa, recordando, uma vez mais, a lição de Vicente de Azevedo:
‘… o promotor público, que havia requerido o arquivamento do inquérito, e obtido o deferimento, ver-se-ia na contingência de promover a ação penal contra sua vontade e opinião, porque a parte, depois de oferecê-la, e vê-la recebida, dela se desinteressou, negligenciou quanto ao seu andamento.’
9. Com essas reminiscências de ontem e de hoje, estou votando, com a devida vênia do Relator, no sentido de negar provimento ao agravo regimental. Posto que esteja, assim, colocando-me, penso eu, ao lado da nossa atual jurisprudência, estou, no entanto, provocando, em torno da matéria, o debate.”
3.Quer-me parecer que há semelhança com o que, na origem, se declarou no voto vencido, razão pela qual, com a vênia devida ao Ministro Og e ao Desembargador Celso Limongi, voto no sentido de conceder a ordem conforme o pedido formulado pelos impetrantes.
VOTO-VISTA
O SENHOR MINISTRO HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄CE): A questão já foi bem posta pelos Ministros que me antecederam.
Cinge-se em saber se era possível oferecer denúncia, após ter o Juiz de primeiro grau, acolhendo promoção do próprio Ministério Público, determinado o arquivamento de inquérito policial com fundamento na prescrição em perspectiva.
No caso, a vítima impetrou mandado de segurança, tendo sido concedida a ordem para, cassando a decisão de arquivamento do inquérito policial, determinar a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, para fins do artigo 28 do Código de Processo Penal, acabando por ser o paciente denunciado pela prática de apropriação indébita, inclusive vindo a ser condenado.
Daí o presente habeas corpus, por meio do qual alega o impetrante o seguinte: 1) ilegitimidade ativa da vítima para impetrar mandado de segurança, já que o caso trata de ação pública incondicionada; 2) não cabimento do mandado de segurança contra ato passível de recurso próprio; e 3) impossibilidade de se iniciar a ação penal, sem novas provas, por fatos que foram objeto de inquérito policial que foi arquivado.
Estou plenamente de acordo com o bem lançado voto do ilustre Ministro Relator que ao denegar a ordem, de um lado, afastou alegação de ilegitimidade ativa da vítima calcado na possibilidade de controle, pelas instâncias superiores, dos atos ilegais e abusivos perpetrados, ainda que por via reflexa, contra quem efetivamente sofreu o gravame causado pelo crime; e de outro lado, entendeu cabível a via mandamental quando a decisão for teratológica.
Por fim, comungo da mesma compreensão quanto à inexistência da chamada prescrição virtual ou em perspectiva, sendo importante destacar, a propósito, que a matéria foi recentemente objeto de súmula, consoante se vê do Enunciado nº 438 desta Corte Superior de Justiça, assim dispondo:
“É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.
Por tais fundamentos, acompanho integralmente o voto do Relator e denego o presente habeas corpus, julgando prejudicado o HC nº 66.171⁄SP, com pedido idêntico.
É como voto.

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