PECULATO – LAVAGEM DE DINHEIRO – RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E FINANCIAMENTO IRREGULAR DE CAMPANHA ELEITORAL

PECULATO – LAVAGEM DE DINHEIRO – RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E

FINANCIAMENTO IRREGULAR DE CAMPANHA ELEITORAL

“Sem a demonstração do elemento subjetivo especial, consubstanciado na finalidade, no propósito de ocultar ou dissimular a utilização de valores provenientes de ‘crime antecedente’,  é de se afastar o delito previsto no inciso II, do parágrafo 1º, do artigo 1º da Lei nº 9.613/98, cujo fatos podem restar subsumidos na figura típica do artigo 180 do Código Penal, que, tratando-se de apropriação de dinheiro ou valores pertencentes à administração pública, para o fim de “financiamento irregular de campanha eleitoral”, poderá a conduta enquadrar-se no preceito do artigo 180, parágrafo 6º do Código Penal”. 

STJ, Ação Penal nº 472 – ES, Corte Especial, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgamento em 01/06/2011, publicado no DJe em08/09/2011. 
EMENTA
PENAL. RECEBIMENTO DE DINHEIRO DECORRENTE DE CRIME DE PECULATO. “LAVAGEM” OU OCULTAÇÃO DE VALORES (LEI 9.613⁄98, ART. 1º, § 1º). ESPECIAL ELEMENTO SUBJETIVO: PROPÓSITO DE OCULTAR OU DISSIMULAR A UTILIZAÇÃO. AUSÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DE  RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (CP, ART. 180, § 6º). EMENDATIO LIBELLI. VIABILIDADE. DENÚNCIA PROCEDENTE.
1. No crime de “lavagem” ou ocultação de valores de que trata o inciso II do § 1° do art. 1º da Lei 9.613⁄98, as ações de adquirir, receber, guardar ou ter em depósito constituem elementos nucleares do tipo, que, todavia, se compõe, ainda, pelo elemento subjetivo consistente na peculiar finalidade do agente de, praticando tais ações, atingir o propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de quaisquer dos crimes indicados na norma incriminadora. Embora seja dispensável que o agente venha a atingir tais resultados, relacionados à facilitação do aproveitamento (“utilização”) de produtos de crimes, é inerente ao tipo que sua conduta esteja direcionada e apta a alcançá-los. Sem esse especial elemento subjetivo (relacionado à finalidade) descaracteriza-se o crime de ocultação, assumindo a figura típica de receptação, prevista no art. 180 do CP.
2. No caso, não está presente e nem foi indicado na peça acusatória esse especial elemento subjetivo (= propósito de ocultar ou dissimular a utilização de valores), razão pela qual não se configura o crime de ocultação indicado na denúncia (inciso II do § 1º do art. 1º da Lei 9.613⁄98). Todavia, foram descritos e devidamente comprovados os elementos configuradores do crime de receptação (art. 180 do CP): (a) a existência do crime anterior, (b) o elemento objetivo (o acusado recebeu dinheiro oriundo de crime), (c) o elemento subjetivo (o acusado agiu com dolo, ou seja, tinha pleno conhecimento da origem criminosa do dinheiro) e (d) o elemento subjetivo do injusto, representado no fim de obter proveito ilícito para outrem. Presente, também, a qualificadora do § 6º do art. 180 do CP, já que o dinheiro recebido pelo acusado é produto do crime de peculato, praticado mediante a apropriação de verba de natureza pública.
3. Impõe-se, assim, mediante emendatio libelli (art. 383 do CPP), a modificação da qualificação jurídica dos fatos objeto da denúncia, para condenar o réu pelo crime do art. 180, § 6º do Código Penal.
4. Nesses termos, é procedente a denúncia.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, julgar procedente a denúncia para condenar Umberto Messias de Souza, pela prática do crime de receptação qualificada (art. 180, § 6º, do Código Penal), à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, ficando substituída pelas restritivas de direito de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, e multa de 25 (vinte e cinco) dias-multa, no valor de 1 (um) salário mínimo cada dia multa, sem custas, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Napoleão Nunes Maia Filho, Cesar Asfor Rocha, Felix Fischer, Gilson Dipp, Nancy Andrighi, Laurita Vaz e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 1º de junho de 2011.
MINISTRO ARI PARGENDLER
Presidente
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Umberto Messias de Souza, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, imputando-lhe a prática dos crimes tipificados nos arts. 1º, § 1º, II, da Lei 9.613⁄98 e 1º, I, II e IV, da Lei 8.137⁄90. Por acórdão de 19⁄09⁄07 (fls. 1781⁄1782 – vol. 6), a denúncia foi recebida em parte, “para o efeito de instaurar a ação penal quanto aos fatos relacionados ao delito do art. 1º, § 1º, II, da Lei 9.613⁄98” (fls. 1775). Relativamente a esse capítulo da acusação, o recebimento da denúncia se deu em razão dos fatos e fundamentos assim enunciados no voto então proferido:
“2.Ao acusado foi imputada também a prática do crime de ocultação de valores, previsto no art. 1º, § 1º, II, da Lei n. 9.613⁄98. A denúncia descreve a ocorrência de um delito antecedente, o de peculato, incluído entre os crimes contra a administração pública, do qual seriam provenientes os valores depositados na conta corrente do ora  denunciado. Narrou que, em cumprimento à exigência de legislação estadual autorizadora de transferências de créditos de ICMS, a empresa Samarco Mineração S⁄A, ao realizar operação de transferência de créditos para ESCELSA – Espírito Santo Centrais Elétricas S⁄A, doara para a Fundação Augusto Ruschi créditos no valor de R$ 6.300.000,00 (seis milhões e trezentos mil reais), por meio de nota fiscal, os quais deveriam ser aplicados na implementação de “programas de educação ambiental”. Entretanto, tal doação teria sido simulada. Assim, embora dando quitação do total a ela destinado, a Fundação teve creditados em sua conta, na data de 04⁄09⁄2000, apenas o valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), dos quais R$ 4.386.800,00 (quatro milhões, trezentos e oitenta e seis mil e oitocentos reais) vieram a ser desviados para a conta de Raimundo Benedito de Souza Filho, com o propósito de serem distribuídos para financiamento de campanhas eleitorais no ano de 2000.
Quanto ao crime objeto da presente denúncia, a situação fática trazida na acusação é de que o denunciado, no “dia 6.9.2000, (…) recebeu um depósito em sua conta corrente (banco 021, agência nº 220, c⁄c nº 6.631.410), no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) proveniente da conta de Raimundo Benedito de Souza Filho”. Tal valor – cujo repasse ao denunciado teria a finalidade de “financiar a campanha de seu irmão Ubaldo à Prefeitura de Bom Jesus do Norte” – representaria uma parte do produto do antes referido crime precedente de peculato, perpetrado por outros agentes, e estaria sendo distribuído por Raimundo Benedito de Souza Filho “entre autoridades públicas, candidatos, caixas de campanha, como propina e⁄ou contribuição irregular para as campanhas eleitorais de Prefeito no ano de 2000”. Além disso, explicitou a denúncia que Umberto Messias de Souza seria um dos “reais destinatários dos valores desviados da Fundação Augusto Ruschi”. Servem como provas de tal fato a “movimentação de cheques do Banco 756 – BANCOOB remetidos à compensação no mês de setembro⁄2000”, a circunstância de seu nome constar “expressamente da lista que contém os nomes dos beneficiários dos depósitos em conta corrente a título de ajuda para a campanha eleitoral de 2000, conforme (…) documentos obtidos na busca e apreensão efetuada na residência de Gentil Antônio Ruy”, bem como as informações trazidas por “várias testemunhas inquiridas nestes autos”. Assim, Umberto Messias de Souza, ” ao receber valores que sabia ser provenientes de crime contra a administração pública (peculato)”, teria ocultado “a origem ilícita do dinheiro”.
3.(…)
São robustos, portanto, os elementos probatórios a respeito da existência do crime antecedente (Lei n° 9.613⁄98, art. 2º, § 1º).
4.Impõe-se, pois, verificar a justa causa quanto ao crime principal. Também aqui há elementos probatórios aptos a demonstrar, no que é pertinente ao juízo de recebimento da denúncia, a materialidade dos fatos narrados, bem como, indícios de que foram realizados por conduta do acusado.
(…)
5.Por fim, resta verificar se a ação penal, tal como proposta, satisfaz a condição relativa à possibilidade jurídica do pedido, notadamente no que respeita à tipicidade dos fatos imputados. A propósito, poder-se-ia questionar a adequação dos fatos imputados ao tipo penal do art. 1º, § 1º, II, da 9.613⁄98, que tem como elemento subjetivo a especial finalidade do agente de, por meio das ações objetivas – adquirir, receber, guardar ou ter em depósito -, realizar o propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de crime antecedente (distinguindo, assim, atos que traduzem o desfrute da vantagem patrimonial obtida no delito antecedente daquelas ações que, por representarem etapas ou o próprio processo de lavagem, constituem, na verdade, subterfúgios para distanciar o produto de crime da sua origem ilícita). Todavia, ainda que se tivesse por inadequada a capitulação posta na denúncia, não há dúvida que subsistiria, dos fatos narrados, a tipicidade do delito de receptação, previsto no art. 180 do CP, satisfazendo-se, assim, a condição do inciso I do art. 41 do CPP. De qualquer modo, é sabido que, salvo em hipóteses excepcionais (e.g. APn 290⁄PR, Corte Especial, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 26⁄09⁄2005), não é esse o momento próprio para alterações na qualificação provisória dada aos fatos, o que poderá ocorrer, se for o caso, por aditamento ao longo da instrução ou, ainda, por emendatio libelli, por ocasião da sentença. O que importa, nesse momento, é ter como certo – como efetivamente se tem – que os fatos imputados constituem, em tese, fatos penalmente típicos.
6.Pelo exposto, recebo a denúncia em parte, para o efeito de instaurar a ação penal quanto aos fatos relacionados ao delito do art. 1º, § 1º, II, da Lei 9.613⁄98. Rejeito-a, com fundamento no art. 43, III, do CPP, relativamente aos fatos relacionados ao art. 1.º, I, II e IV, da Lei n. 8.137⁄90.” (fls. 1769⁄1775 – vol. 6)
O acusado foi devidamente citado (fl. 1822) e, em 08 de agosto de 2008, interrogado (fls. 1826⁄1829). Na defesa prévia (fls. 1848⁄1858), alegou que a denúncia não logrou demonstrar qualquer liame objetivo entre o denunciado e a ocultação dos R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). Afirmou a ausência de indícios que demonstrem o conhecimento do acusado acerca da ilicitude do dinheiro depositado em sua conta bancária e que, “ao contrário, há sim, prova cabal, não mais indício, que a referida importância fora depositada em sua conta corrente (…) em função de um crédito com o seu irmão – Senhor Ubaldo Martins de Souza, não lhe sendo informado a origem”. Por fim, requereu a juntada de documentos e arrolou 08 (oito) testemunhas.
Foi determinada a expedição de carta de ordem para a oitiva das testemunhas (fl. 1869). Arroladas pela acusação, foram inquiridas: Paulo Sérgio Torres da Silva e Alessandro Teixeira da Silva (audiência gravada em mídia eletrônica à fl. 1890), Leonildo Soares Júnior (audiência gravada em mídia eletrônica à fl. 1891), Gentil Antônio Ruy (fls. 1998-2000, ouvido como informante, pois responde a processos criminais na condição de co-réu por fatos que podem estar relacionados ao presente processo, a teor do despacho proferido à fl. 1907). Com relação a Hélio Carlos Fonseca de Vasconcellos, consta certidão (fl. 1957) dando conta de seu falecimento. Indicadas pela defesa, foram ouvidas: Rose de Freitas (resposta à fl. 2019), Ubaldo Martins de Souza (fl. 2127), João Batista Moreira de Souza (fls. 2128⁄2129), Ildemar Borges Junior (audiência gravada em mídia eletrônica à fl. 2201), Luzia Alves Toledo, Ananias Ribeiro de Oliveira e Eliezer Siqueira de Souza (audiência gravada em mídia eletrônica às fls. 2260). No que tange à testemunha Antônio Marcos Marquiori Aquino, há pedido de desistência de sua oitiva (fl. 2145).
Nos termos do art. 10 da Lei 8.038⁄90, as partes foram intimadas para indicar as diligências que entendessem necessárias (fl. 2.273). O acusado nada requereu (fl. 2295). O Ministério Público Federal pleiteou diligências consistentes em averiguar junto à Receita Federal a existência de lançamento definitivo de crédito tributário relativo ao procedimento administrativo fiscal n. 15586.000662⁄2005-36 (fl. 2297). À fl. 2309, foi juntado ofício da Receita Federal, informando, em síntese, que não há decisão definitiva no referido processo administrativo.
Intimadas para os fins previstos no art. 11 da Lei 8.038⁄90, as partes apresentaram suas alegações finais.
O Ministério Público Federal (fls. 2320-2325), asseverou, em suma, que a denúncia preenche os requisitos no art. 41 do CPP. A prática do crime de ocultação de valores de origem ilícita (art. 1º, § 1º, II, da Lei 9.613⁄98) restou devidamente demonstrado pelos elementos coligidos aos autos, porquanto, “no que diz respeito à exigência do crime antecedente, ficou demonstrada a prática do crime de peculato, de onde adveio a quantia depositada na conta corrente do denunciado, por meio de denúncia oferecida perante a 7ª Vara Criminal de Vitória e os documentos que a instruíram, bem como por seu devido recebimento (ff. 6-30, 31-39 e 54-66, apenso I). O ilícito teve origem no desvio de verbas relativas à transferência de crédito de ICMS, no valor de R$ 6.300.000,00 (seis milhões e trezentos mil reais) efetivada da empresa Samarco Mineração S⁄A para a empresa ESCELSA – Espírito Santo Centrais Eléricas. Tal quantia deveria ter sido aplicada em programas de educação ambiental por meio da Fundação Augusto Ruschi, contudo, o que se verificou foi distribuição para financiamento de campanhas eleitorais de Prefeito no ano 2000, onde figura o acusado como um dos beneficiários do esquema criminoso”. Sustenta que “a materialidade dos fatos é patente. Encontra-se devidamente comprovado o depósito do cheque no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) na conta corrente de Umberto Messias de Souza, originário da conta de Raimundo Benedito, no dia 6.9.2000, conforme movimentação de cheques do Banco 756 – Bancoob remetidos à compensação no mês de setembro⁄2000, acostado nas ff. 79 e 84, do apenso I. O próprio denunciado confirmou o recebimento desse valor em sua conta corrente (ff. 1388-1389 e 1644)”. Alega, ainda, que o réu “tenta esquivar da autoria do delito ao dizer que o cheque no valor de R$ 50.000,00 lhe foi entregue por seu irmão, Ubaldo Martins Souza, com a finalidade de quitar uma dívida”. Contudo, a versão do acusado não encontra respaldo nos autos, pois “foram encontradas diversas listas na busca e apreensão efetuada na residência de Gentil Antônio Ruy (apenso IV), contendo o nome dos beneficiários dos depósitos em conta corrente a título de ajuda para campanha eleitoral de 2000. Em várias delas consta o nome de Umberto Messias de Souza na frente do valor correspondente a R$ 50.000,00. Vale lembrar que Gentil Antônio Ruy está sendo processado como incurso nos delitos de peculato, quadrilha e lavagem de dinheiro, por ser um dos responsáveis por arquitetar operação fraudulenta que teve início em transferência de ICMS, levado a efeito entre a ESCELSA e a SAMARCO, com único objetivo de colher fundos públicos para serem apropriados no financiamento da campanha eleitoral de 2000”; (b) “duas testemunhas diretamente envolvidas nessa operação criminosa, Gentil Antônio Ruy (f. 1310) e Hélio Carlos Fonseca de Vasconcellos (ff. 1406-1407), afirmaram de forma categórica que o nome de Umberto Messias de Souza consta da listagem dos beneficiários dos depósitos”. Assim, assevera que ficou provado o elemento subjetivo do tipo, consubstanciado no pleno conhecimento de que os valores recebidos foram provenientes do delito de peculato e sua intenção era ocultar a origem ilícita da quantia. Por fim, requer seja o acusado condenado pela prática do delito previsto no art. 1º, § 1º, II, da Lei 9.613⁄98, pois “o denunciado ao receber a quantia em sua conta corrente participou da rede de distribuição no intuito de pulverizar os valores e distanciá-los da origem ilícita”.
O acusado Umberto Messias de Souza (fls. 2332-2338), por sua vez, rebate as razões do órgão ministerial, sustentado que “as testemunhas arroladas pela acusação nada comprovaram (…) tanto os auditores da receita federal, quanto o funcionário da cooperativa, e a testemunha Gentil Ruy, não demonstraram fato algum delineado na exordial acusatória, pelo contrário, data venia, apenas demonstraram que o órgão acusador laborou em mera suposição”; Alega que Ubaldo Martins de Souza, seu irmão, “entregou o cheque ao acusado, em razão de quitação de dívida anteriormente firmada entre ambos (…) assim, se o irmão do denunciado recebeu o valor a título de doação de financiamento de campanha eleitoral e, com tal recurso, quis quitar dívida que tinha com irmão (denunciado) não há como supor qualquer participação na ‘intricada rede de distribuição de valores provenientes de peculato’ conforme sugere o i. MP”; “ao alegar que o nome do denunciado é que consta na listagem dos cheques pagos, é facilmente coerente, e que não demonstra qualquer dolo, pois foi na sua conta pessoal que o cheque foi compensado, sendo a título nominal, ante o valor do recurso, não havendo que se falar em qualquer tipo de ocultação. Daí, exclui-se a tipicidade por erro de tipo, no caso do delito de lavagem de dinheiro, pois a teoria do erro de tipo conecta-se diretamente com a teoria do dolo (…) portanto, o denunciado tinha que conhecer os elementos que integram o tipo de injusto, pois qualquer desconhecimento ou erro sobre a existência de algum destes elementos exclui o dolo; “o denunciado desconhece os elementos a que se devem estender o dolo segundo o correspondente tipo, pois sua atitude foi totalmente franca e normal, sem nenhuma clandestinidade”; “o denunciado é acusado de ‘lavar o dinheiro’ sem ter qualquer conhecimento da procedência ilícita do produto que a ele foi destinado, ou ter qualquer conhecimento sobre a existência deste fato anterior que maculasse a origem do recurso”; “as provas para a condenação criminal devem ser robustas e incontestáveis, sendo, um acinte considerar os testemunhos de dois envolvidos diretamente nessa ação criminosa, que apenas alegaram que o nome do denunciado consta como sendo um dos que receberam recursos provenientes de cheque do Sr. Raimundo Benedito, o que em momento nenhum foi negado”. Ao final, postula pela absolvição do acusado, já que não existe prova suficiente apta a ensejar a condenação, com base no art. 386, VII, do CPP.
Com base no disposto nos arts. 11, § 3º, da Lei 8.038⁄90, foi requisitada ao Juízo da Sétima Vara Criminal da Comarca de Vitória⁄ES cópia da sentença proferida no processo 024.01.011312-4, documento considerado relevante para o deslinde da presente ação.
Cumprida a diligência, oportunizou-se a ouvida das partes (fls. 2.522⁄2.526 e 2.529).
Nos termos do art. 228 do RISTJ, determinei a intimação das partes para que requeressem o que considerassem conveniente apresentar na sessão de julgamento (fl. 2.517). Nada foi requerido (fls. 2.531 e 2.540).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
1.Com a ressalva enunciada no item 4 do voto condutor, a denúncia foi recebida com a qualificação originária, fundada no art. 1º, § 1º, II, da Lei 9.613⁄98, que assim dispõe:
 “Art. 1° Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
(…)
V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;
Pena: reclusão de três a dez anos e multa.
§ 1° Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo:
(…)
II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;”.
 2. É relevante para essa tipificação penal (ocultação de valores), como se percebe, ser a coisa produto de crime anterior, a exemplo do que também ocorre no crime de receptação. Todavia, embora tenha essa natureza parasitária, porque surge em razão de um crime anterior, a ocultação de valores é autônomo, no sentido de que não depende, para sua caracterização, de prévia condenação do autor do crime anterior. É suficiente a demonstração da existência do referido crime. Ora, no caso, visando a demonstrar a origem ilícita dos valores recebidos pelo acusado, a denúncia descreveu a ocorrência de um antecedente crime de peculato. Narrou que, em cumprimento a exigência da legislação estadual sobre ICMS, a empresa Samarco Mineração S⁄A, ao realizar operação de transferência de créditos de ICMS para ESCELSA – Espírito Santo Centrais Elétricas S⁄A, doara para a Fundação Augusto Ruschi um montante de R$ 6.300.000,00 (seis milhões e trezentos mil reais), por meio de nota fiscal, os quais deveriam ser aplicados na implementação de “programas de educação ambiental”. Entretanto, tal doação teria sido simulada. Assim, embora dando quitação do total a ela destinado, a Fundação teve creditados em sua conta, na data de 04⁄09⁄2000, apenas o valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), dos quais R$ 4.386.800,00 (quatro milhões, trezentos e oitenta e seis mil e oitocentos reais) vieram a ser desviados para a conta de Raimundo Benedito de Souza Filho, com o propósito de serem distribuídos para financiamento de campanhas eleitorais no ano de 2000, tendo, entre os beneficiários, o acusado.
A existência desse crime anterior foi adequadamente demonstrada. No particular, há uma sentença condenatória, proferida pelo Juízo da Sétima Vara Criminal de Vitória, nos autos do processo 024.01.011312-4, evidenciando, dentre outros crimes, a prática do peculato, assim como descrito na presente denúncia. No que importa, eis o teor da fundamentação:
Quanto ao crime de peculato-furto (artigo 312, § 1º do Código Penal):
No tipo penal peculato-furto, previsto no artigo 312, § 1º do Código Penal, é necessário que funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Trata-se de crime contra o patrimônio público ou particular e contra a probidade administrativa, onde o sujeito ativo pode ser qualquer funcionário público, e o sujeito passivo é o Estado.
Existem duas espécies que caracterizam o crime de peculato-furto: subtrair ou concorrer para que terceiro subtraia. Para a configuração da primeira espécie é necessário que o funcionário público furte, tire, desaposse com ânimo de assenhoreamento. Já para a caracterização da segunda espécie é necessário que o funcionário público colabore dolosamente para a subtração. Se ocorrer colaboração por imprudência ou negligência, haverá peculato culposo.
Constitui em pressuposto do crime o fato do agente se valer de alguma facilidade proporcionada pelo seu cargo. Essa facilidade deve se referir a menor vigilância que existe na relação entre o funcionário e os bens, ou ao livre ingresso e trânsito na repartição. Sem esse requisito, teremos o crime de furto comum.
O tipo penal peculato-furto se consuma tão logo a coisa subtraída saia da esfera de proteção e disponibilidade da vítima, ingressando na do agente, ou seja, é necessário, para a consumação desse crime, que o agente tenha posse mansa e tranqüila da coisa furtada. Admite-se a tentativa.
Após acurada análise dos autos, concluo que os todos os acusados incorreram no tipo penal peculato-furto, devendo a responsabilidade criminal deste crime recair sobre todos eles, na espécie dolosa.
Inicialmente, urge ressaltar que a quantia apropriada refere-se a verba pública. Conforme fl. 93 dos autos, em 28 de junho de 2000, a empresa SAMARCO MINERAÇÃO S⁄A formulou requerimento ao Excelentíssimo Senhor Governador do Estado do Espírito Santo, pleiteando autorização para a transferência de créditos acumulados de ICMS, para a empresa ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS – ESCELSA, no valor de R$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de reais). Deste montante, a mesma empresa solicitadora da autorização comprometeu-se a realizar uma doação social ao Estado do Espírito Santo no valor de R$ 9.000.000,00 (nove milhões de reais) para o Programa Luz do Campo, e, ainda, a quantia de R$ 6.300.000,00 (seis milhões e trezentos mil reais) para ser doada a entidades que tenham o objetivo de pesquisa, recuperação e preservação do meio ambiente no Espírito Santo. Ante ao comprometimento da empresa SAMARCO MINERAÇÃO S⁄A, no sentido de realizar doações sociais ao Estado do Espírito Santo, relativas a eletrificação rural e a execução de projetos ambientais, a operação de transferência de créditos de ICMS foi autorizada e efetivada pelo Excelentíssimo Senhor Governador do Estado do Espírito Santo.
(…)
O crédito tributário acumulado tem natureza pública, tendo em vista que o mesmo foi recolhido em uma etapa do ciclo produtivo. Após tais considerações, concluo que acertada foi a alegação do MINISTÉRIO PÚBLICO quando afirmou que em casos de transferência de ICMS, trata-se de verba pública, pela natureza do crédito tributário, e qualquer movimentação com tal valor não só é pública como de interesse público. Mesmo tendo sido originada da transação entre 02 (duas) empresas, não podemos falar que a verba em questão é de natureza privada. Como já destacado acima, o crédito tributário acumulado advém de operações posteriores, sendo devidas ao Estado, tendo natureza exclusivamente pública.
(…)
Após a autorização da transferência de créditos de ICMS pelo Excelentíssimo Senhor Governador do Estado do Espírito Santo, a empresa SAMARCO MINERAÇÃO S⁄A emitiu, em 31 de agosto de 2000, a Nota Fiscal n.º 16.239 em favor da empresa ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S⁄A – ESCELSA, no valor de R$ 6.300.000,00 (seis milhões e trezentos mil reais), sendo que no mesmo dia a referida Nota Fiscal foi despachada no Gabinete do Governador do Estado, em virtude do interesse do acusado GENTIL ANTÔNIO RUY nesse fato. No mesmo dia, a Diretoria da empresa ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S⁄A – ESCELSA oficiou ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da Fazenda, informando da possibilidade de efetivar a operação de aquisição de ICMS, conforme Nota Fiscal mencionada, porém seria feita de forma parcelada, obtendo um de acordo da autoridade, em despacho datado de 01 de setembro de 2000. No dia 01 de setembro de 2000, a FUNDAÇÃO AUGUSTO RUSCHI oficiou à empresa ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S⁄A – ESCELSA, notificando-a por ter recebido da empresa SAMARCO MINERAÇÃO S⁄A a nota de crédito no valor de R$ 6.300.000,00 (seis milhões e trezentos mil reais), onde restou evidenciado tratar-se de doação de caráter social. Nesse mesmo dia, a FUNDAÇÃO AUGUSTO RUSCHI recebeu os valores da empresa ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S⁄A – ESCELSA através do cheque n.º 000578, emitido contra o BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – BANESTES, mas com deságio de R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais), recebendo de fato a quantia de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais). Ainda neste dia, foi feito o depósito da quantia de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) na conta corrente n.º 1325-0, de titularidade da FUNDAÇÃO AUGUSTO RUSCHI, aberta na COOPETFES, Agência BANCOOB.
No dia 04 de setembro de 2000, verifica-se que o montante de R$ 4.386.800,00 (quatro milhões, trezentos e oitenta e seis mil e oitocentos reais) foi transferido da conta da FUNDAÇÃO AUGUSTO RUSCHI, através de 03 (três) depósitos para contas do acusado RAIMUNDO BENEDITO DE SOUZA FILHO naquela instituição financeira. Na mesma data também foram transferidos da conta da referida Fundação montante na ordem de R$ 598.200,00 (quinhentos e noventa e oito mil e duzentos reais) para a empresa BBS CONSULTORIA, cuja diretoria anterior era do acusado ALOÍZIO SÁ DOS SANTOS.
Somados à quantia transferida para a conta corrente do acusado RAIMUNDO BENEDITO DE SOUZA FILHO, totalizam o valor de R$ 4.985.000,00 (quatro milhões e novecentos e oitenta e cinco mil reais), restando da quantia, apenas o valor destinado ao débito referente à CPMF das operações feitas e a quantia de R$ 45,00 (quarenta e cinco reais).
No caso em tela, verifico que a transferência de créditos de ICMS, desde o ínicio, revestiu-se de caráter de doação simulada, pois o Estado criou uma condição nova para autorizar tal transferência, sendo que tal condição não encontra amparo legal. Assim, ao visualizar o quadro fático como um todo, deparo-me com uma espécie de doação simulada, onde todos os acusados tinham a sua função pré-determinada, no sentido de fazer com que o negócio jurídico simulado, tivesse características de negócio jurídico perfeito.
(…)
Continuando a percorrer a senda do crime, percebe-se que, três dias após o depósito da suposta doação, o montante de R$ 4.386.800,00 (quatro milhões, trezentos e oitenta e seis mil e oitocentos reais) foram transferidos para a conta corrente, na COOPETFES, do acusado RAIMUNDO BENEDITO DE SOUZA FILHO, sendo que o mesmo também não possuía as características para ser correntista de tal cooperativa de crédito.
(…)
Vale registrar que é público e notório que o acusado RAIMUNDO BENEDITO DE SOUZA FILHO, popularmente conhecido como BENÉ, foi o tesoureiro da campanha eleitoral do Governo do Estado do Espírito Santo, do Governador José Ignácio em 1998.
(…)
Tendo em vista que amplamente comprovada encontra-se a doação simulada, os acusados mencionados conseguiram consumar o intento criminoso, apropriando-se de dinheiro público, de que não tinha posse, em proveito próprio, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário público, que detinha o acusado GENTIL ANTÔNIO RUY. A materialidade do crime restou devidamente comprovada. A autoria encontra-se inconteste
(…)
Aliada à sólida argumentação da sentença condenatória, consta nos autos farta documentação que indica a existência do referido crime. Constituem prova da transferência dos créditos de ICMS da empresa SAMARCO para a ESCELSA, bem como do repasse de parte desses créditos à Fundação Augusto Ruschi, entre outras: (a) a nota fiscal relativa à transferência de créditos de ICMS no valor de R$ 6.300.000,00 de Samarco à ESCELSA (apenso I, fl. 31); (b) os recibos emitidos pela Fundação Augusto Ruschi à Samarco Mineração (atestando o recebimento de nota de crédito de ICMS no valor de R$ 6.300.000,00) e à ESCELSA (acerca do recebimento, em espécie, de R$ 5.000.000,00, correspondentes ao desconto da nota de crédito mencionada) (apenso I, fls. 32 e 33); (c) a guia de depósito de R$ 5.000.000,00, no Banco COOPETFES, na conta Fundação Augusto Ruschi (apenso I, fl. 34), bem como os extratos da conta da Fundação demonstrando o crédito desse valor (apenso I, fls. 35⁄39); (d) a legislação estadual autorizadora da transferência de créditos de ICMS (autos principais, v. I, fls. 84⁄90), o requerimento da empresa ESCELSA para compensação dos créditos, a correspondente autorização do governador, além do termo de operacionalização e respectivo cronograma (autos principais, v. I, fls. 91⁄98); (e) os cheques apresentados por ESCELSA, relativos a operações de compensação de créditos (autos principais, v. I, fls. 246⁄259).
No que tange ao desvio da quantia de R$ 4.386.000,00 (quatro milhões, trezentos e oitenta e seis mil reais) da conta da Fundação Augusto Ruschi na COOPETFES para a de Raimundo Benedito de Souza nessa mesma instituição financeira e das subseqüentes operações de distribuição dessa quantia aos destinatários para o financiamento das campanhas eleitorais de 2000, consigne-se as palavras da testemunha Paulo Sérgio Torres da Silva, contador que realizou auditoria interna na COOPETFES, ouvido na fase judicial:
(…) o que eu percebi dentro do processo de investigação, é que numa transação de transferência de créditos autorizada pelo governo havia uma empresa a ser beneficiada, uma instituição sem fins lucrativos e a Fundação Augusto Ruschi foi beneficiada com esse crédito, corretamente, conforme consta dos autos os valores transferidos para a conta da Fundação Augusto Ruschi com exceção desses R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil) e logo em seguida esse dinheiro foi passado para a conta do Sr. Raimundo Benedito, parte dele, em torno de R$ 4.500.000,00, e o valor para BBS também, nesse período de setembro, onde houve o depósito, até o final do ano, o Raimundo Benedito emitiu vários cheques, o valor que havia levantado em quantidade de cheques era em torno de dois milhões e alguma coisa, não consegui levantar todos os cheques, e dentre esses havia uma relação de vários nomes, várias pessoas, eu constei isso no relatório: o cheque e o nome das pessoas. A confirmação da troca dos cheques no BANESTES, foram confirmadas pelo próprio BANESTES, onde nos reconhecemos a assinatura do Sr. Hélio, gerente do BANESTES, ele fazia uma transação extra caixa, direto em tesouraria. A troca de cheques funcionava da seguinte forma: vamos supor que eu tenha um cheque do Bradesco e vou lá na Caixa Econômica trocar o cheque do Bradesco é uma prática irregular, porque a Caixa Econômica não tem a conta corrente do titular do cheque de outro banco, não tem a confirmação da assinatura, muito menos ele pode confirmar o saldo, em praxe esses critérios básicos para compensação estariam feridos, e uma outra alegação, se você trocar cheque dessa forma por benefício financeiro ou qualquer outra coisa, isso é uma prática de agiotagem, pois foge do sistema financeiro; e os cheques eram trocados dessa forma; o gerente autorizava e o tesoureiro do banco autorizava, mediante autorização e o que a gente percebe que os valores saíam em espécie e outros eram depositados em conta. O Sr. Hélio autorizava essa prática. O Banco Central solicitou que fizéssemos essa fiscalização na conta do Raimundo Benedito e da Consultoria BBS, por causa da movimentação e estranheza. Outra observação é que a BBS tinha que ter apresentado um projeto ambiental; contudo, o Banco Central e o Ministério Público estadual não o constataram; outra coisa questionada é também a declaração desses vencimentos e desses valores como receita entrada na BBS, porque não houve emissão de nota fiscal, não houve a emissão de qualquer documento recebendo essa quantia. Os valores recebidos por Raimundo Benedito foi fruto da transação de ICMS, que deveriam ser direcionados a projetos ambientais, o dinheiro deveria ficar na conta da Augusto Ruschi (…) Nos autos consta a relação dos nomes que foram beneficiados com a emissão de cheques. Foram mais de quarenta cheques. Há muitos nomes envolvidos com a política do Estado. O Raimundo Benedito tinha uma lista de pagamento, uma lista de caixa de campanha e nesse período observou que alguns comitês receberam dinheiro dessa lista do Raimundo Benedito, vários comitês de municípios do Estado (transcrição mídia eletrônica – fl. 1890).
Nesse sentido, o depoimento de Hélio Carlos Fonseca de Vasconcellos, ex-gerente do BANESTES e também réu na ação mencionada, atestando que foi chamado para uma reunião no Palácio Anchieta, da qual participaram Gentil Ruy (Secretário do governo), José Tasso (Chefe da Casa Civil) e José Carlos da Fonseca (Secretário de Fazenda e Presidente do Conselho de Administração do BANESTES), quando lhe foi solicitado que descontasse em dinheiro os cheques que seriam apresentados na Agência Central, cujos valores serviriam para o financiamento de diversas campanhas eleitorais:
(…) que aproximadamente em setembro de 2000 foi chamando para uma reunião no Palácio Anchieta, na qual estavam presentes Gentil Ruy (Secretário de Governo) José Tasso (Chefe da Casa Civil) e José Carlos da Fonseca (Secretário de Fazenda e Presidente do Conselho de Administração do Banestes); que o motivo da reunião foi pedir ao depoente que pagasse alguns cheques que seriam apresentados na Agência Central e que serviriam para financiamento de campanha de vários candidatos; que em razão da posição das pessoas que fizeram o pedido e por não vislumbrar nenhum outro inconveniente no pedido, a não ser o risco de algum dos cheques não ter fundos, agiu como havia sido pedido; que, de fato, nenhum cheque voltou sem fundos e, mesmo nos casos em que houve pagamento em dinheiro, foram cobrados juros, pelo que não houve prejuízo ao BANESTES (…) que após ter dado entrevista no programa Bom Dia Espírito Santo, recebeu telefonema de José Tasso no qual o mesmo disse ao depoente que não podia mencionar os nomes de todos que participaram da operação, que foi pressionado também pelo presidente do banco, Deosdete José Lorenção, para retirar o nome de todos os políticos envolvidos de sua defesa no procedimento a que respondeu no banco; que gravou essas conversas, sendo que cópia em CD foi entregue ao MPF no Espírito Santo, junto com cópia de sua defesa (…) não sofreu nenhuma punição do banco, que apresentou cinco defesas no BANESTES, sendo que nas posteriores não mencionava nomes de políticos (autos principais, v. 5, fls. 1406⁄1408).
Em sintonia com essas declarações, o relatório da auditoria interna do BANESTES (apenso I, fls. 78⁄101) constatou a movimentação, na sua Agência Central, no período de setembro de 2000, do montante de R$ 2.991.501,00 (dois milhões, novecentos e noventa e um mil, quinhentos e um reais) “em cheques do Banco 756 – BANCOOB – Agência 4020 – COOPTEFES, Conta Corrente 571-1, de Titularidade de Raimundo Benedito de Souza Filho que não possui conta corrente” (apenso I, fl. 94) no BANESTES, por meio de operações irregulares determinadas pelo gerente Hélio Vasconcellos, referindo ainda operações que consistiam no “recebimentos em dinheiro, de diversos clientes do BANESTES, como se fosse em cheques, caracterizando burla aos sistemas, dissimulando intencionalmente a verdadeira identificação dos beneficiários⁄tomadores dos cheques do BANCOOB” (apenso I, fl. 100), “prática representada por R$ 840.350,00 pagos em espécie e RS 920.400,00 remetidos via DOCs, antes da apresentação à câmara de compensação para cobrança do Banco Sacado” (apenso I, fl. 100); também refere operações consistentes na “fragmentação de valores dos cheques BANCOOB para realização de 57 depósitos em contas correntes distintas, no montante de R$ 781.761,00, dificultando o rastreamento das operações e impossibilitando a prova da quitação de cada cheque” (apenso I, fl. 100). Cite-se, ainda, cópias de 37 cheques emitidos por Raimundo Benedito (COOPTEFES) e relatório de movimentação financeira das contas de Raimundo Benedito após o recebimento dos valores (apenso IV).
São convincentes, portanto, os elementos probatórios a respeito da existência do crime antecedente.
3.Quanto ao crime objeto da denúncia, a situação fática trazida na acusação é de que o denunciado, no “dia 6.9.2000, (…) recebeu um depósito em sua conta corrente (banco 021, agência nº 220, c⁄c nº 6.631.410), no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) proveniente da conta de Raimundo Benedito de Souza Filho”. Tal valor – cujo repasse ao denunciado teria a finalidade de “financiar a campanha de seu irmão Ubaldo à Prefeitura de Bom Jesus do Norte” – representaria uma parte do produto do antes referido crime precedente de peculato, perpetrado por outros agentes, e estaria sendo distribuído por Raimundo Benedito de Souza Filho “entre autoridades públicas, candidatos, caixas de campanha, como propina e⁄ou contribuição irregular para as campanhas eleitorais de Prefeito no ano de 2000”. Além disso, explicitou a denúncia que Umberto Messias de Souza seria um dos “reais destinatários dos valores desviados da Fundação Augusto Ruschi”. Assim, Umberto Messias de Souza, “ao receber valores que sabia ser provenientes de crime contra a administração pública (peculato)”, teria ocultado “a origem ilícita do dinheiro”.
Também esses fatos restaram comprovados. O relatório da auditoria interna do BANESTES (apenso I, fls. 78⁄101) identificou, entre as movimentações irregulares em sua Agência Central ocorridas em setembro de 2000, o depósito do valor de R$ 50.000,00 em favor de Umberto Messias de Souza (banco 021, agência 220, conta corrente 6.631.410), originado do cheque emitido por Raimundo Benedito de Souza Filho, cheque n. 112.100, conta corrente 571-1, agência 4020 do Banco COOPETFES, nominal ao próprio emitente (apenso I, fl. 79). Em seu interrogatório, o próprio denunciado confirmou o recebimento dessa quantia em sua conta corrente. Cópia do referido cheque consta do apenso 4. Eis o teor de suas declarações:
 (…) que o cheque de R$ 50.000,00 lhe foi passado pelo seu irmão em pagamento de um dívida que era maior, de aproximadamente R$ 62.000,00; que o acusado não tinha conhecimento nem podia suspeitar de se tratar ou não de recursos de origem duvidosa; que na condição de irmão mais velho, sempre procurou ajudar na medida do possível e dentro da legalidade a campanha de seu irmão para prefeito; que seu irmão atualmente está no terceiro mandato de Prefeito, no mesmo município onde o acusado também exerceu o cargo de Prefeito; que o Sr. Gentil Antônio Rui era na época cunhado do então governador José Inácio e um dos Secretários de maior destaque no governo; que foi esse secretário que deu ajuda de R$ 50.000,00 ao seu irmão, valor esse alçado através do cheque acima referido, que o acusado na época não sabia dessa origem do cheque, somente vindo a tomar conhecimento dessa circunstância posteriormente, cerca de 1 ano depois; que quem lhe informou que os R$ 50.000,00 provinham de transferência de ICMS foi seu irmão, cerca de 1 ano após o recebimento do cheque; que o seu irmão também não sabia que o cheque que recebeu a título de ajuda de campanha; que na época não era costume perguntar sobre a origem do dinheiro que se recebia a título de ajuda de campanha  (…) que o acusado explica o fato de ter seu nome incluído na lista de ajuda de campanha encontrada na casa de Gentil Antônio Rui por ser o irmão mais velho do candidato a quem se destinava a ajuda de campanha, de estar seu irmão distante cerca de 200 quilômetros de Vitória e que por isso era mais fácil entregar o dinheiro ao acusado para ser repassado ao seu irmão (fls. 1827⁄1828 – v. 05).
Como se vê, o próprio acusado não nega o recebimento dos R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). Entretanto, a defesa ancora-se na tese de que os valores foram recebidos a título de pagamento de dívida contraída anteriormente por seu irmão, Ubaldo Martins de Souza, para o custeio da campanha eleitoral. Destaca, ainda, “que na época não era costume perguntar sobre a origem do dinheiro que se recebia a título de ajuda de campanha”. Assim, conclui que está sendo “acusado de ‘lavar o dinheiro’ sem ter qualquer conhecimento da procedência ilícita do produto que a ele foi destinado” (fls. 2337). Enfim, aponta a inexistência de dolo na conduta perpetrada.
Diante desse quadro, não se tem dúvida quanto ao depósito do cheque, de emissão de Raimundo Benedito de Souza Filho, na conta do acusado. A materialidade do crime está demonstrada. A controvérsia reside em aferir o elemento subjetivo da conduta do réu, concernente ao prévio conhecimento ou não da origem ilícita da pecúnia depositada em sua conta corrente. Tal elemento volitivo é essencial para a tipificação penal. Em tais hipóteses, em que o conhecimento da procedência criminosa existe apenas no intelecto do agente, no seu impenetrável foro íntimo, a demonstração de que o acusado tinha ciência ou não da origem ilícita deve ser buscada a partir das circunstâncias exteriores.
No caso, há elementos sérios que levam ao convencimento da ciência, por parte do acusado, da origem contaminada do bem. Com efeito, veja-se. Gentil Antônio Ruy, como visto, foi apontado como um dos responsáveis pela prática do crime antecedente (peculato). Decretada a medida de busca e apreensão em sua residência, levada a efeito nos autos da Ação Penal n. 024.010.113.124, da 7ª Vara Criminal de Vitória, foram localizadas várias listas contendo valores relacionados a municípios do Espírito Santo e respectivos candidatos a vereadores ou prefeitos. Relativamente ao Município de Bom Jesus do Norte há referência ao valor de R$ 50.000,00 e ao nome do acusado e de seu irmão, Ubaldo Martins de Souza (apenso 4). Destaca-se, ainda, que nomes que figuram nas anotações apreendidas coincidem com aquelas pessoas beneficiadas com a pecúnia distribuída por Raimundo Benedito. A propósito, a testemunha Paulo Sérgio Torres da Silva, contador que realizou auditoria interna na COOPETFES, descreve essa correlação:
(…) nos autos consta a relação dos nomes dos beneficiados com a emissão de cheques. Foram mais de quarenta cheques. Há muito nomes envolvidas com a política do Estado. O Raimundo Benedito tinha uma lista de pagamento, uma lista de caixa de campanha e nesse período observou que alguns comitês receberam dinheiro dessa lista do Raimundo Benedito, vários comitês de municípios do Estado  (transcrição mídia eletrônica – fl. 1890).
 Ademais, o depoimento de Hélio Carlos Fonseca de Vasconcellos, ex-gerente do BANESTES, revela que Gentil Ruy lhe pediu, por telefone, que atendesse a Umberto Messias, bem como que esse último compareceu pessoalmente à agência e descontou um cheque no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) com a sua autorização. Declarou ainda que, na ocasião, Umberto Messias afirmou que o dinheiro era para financiamento da campanha eleitoral de seu irmão. Eis o teor:
(…) que foram identificados alguns dos beneficiários dos cheques emitidos por Raimundo Benedito, que se recorda, em relação a Umberto Messias de Souza, que Gentil Ruy ligou para o depoente pedindo que atendesse ao Conselheiro em relação ao cheque que o mesmo iria descontar; que Umberto Messias foi pessoalmente na agência e sacou em dinheiro R$ 50.000,00, com autorização do depoente; que se recorda também que na ocasião em que Umberto Messias compareceu à agência do depoente, comentou expressamente com o mesmo que o dinheiro era para financiamento da campanha de seu irmão; que não sabe afirmar se, após o saque em dinheiro, Umberto Messias levou o dinheiro consigo ou depositou o valor em sua conta corrente (fl. 1407).
Gentil Antônio Ruy, por sua vez, afirmou nada saber sobre a participação de Umberto Messias de Souza, mas confirmou que seu nome “constava como beneficiário na listagem apreendida” em sua residência (autos principais, v. 5, fls. 1309⁄1311). Raimundo Benedito de Souza Filho, por seu turno, consignou “que os depósitos feitos em favor de Umberto tinham por finalidade beneficiar seu irmão, que era candidato” (fls. 1267).
Bem se vê, portanto, que a concatenação dos fatos está a demonstrar o prévio ajuste de condutas entre aqueles que perpetraram o crime anterior com aqueles que seriam beneficiados diretos do produto do crime, consistente nos recursos em dinheiro para financiar campanha política. Neste contexto, a tese desenvolvida pela defesa, segundo a qual a pecúnia recebida refere-se ao pagamento de empréstimo que concedera a seu irmão para o custeio da campanha eleitoral, está em descompasso com o contexto probatório produzido durante a instrução criminal, revelando-se isolado o depoimento do seu irmão, ao que tudo indica conivente com o réu.
Os depoimentos das testemunhas aqui transcritos, assim como o material recolhido durante a realização da medida de busca e apreensão, compõem um conjunto probatório harmônico e coerente. Como visto, são elucidativas as declarações de Hélio Carlos Fonseca de Vasconcellos, no sentido de que o denunciado foi beneficiado com parcela do dinheiro oriundo da conta da Fundação Augusto Ruschi e pessoalmente descontou o cheque de R$ 50.000,00 na Agência Central do BANESTES, bem assim, as várias listas apreendidas na residência daquele que era responsável pela distribuição do produto do crime de peculato, as quais indicavam, de forma inequívoca, que o denunciado era – como de fato foi – o beneficiário. Sinale-se, por oportuno, que o denunciado, em sede de interrogatório, registrou que “não tem nada contra Gentil Antônio Rui” e com relação a testemunha Hélio Carlos Fonseca de Vasconcellos “o acusado o conhecia (…) e não tinha nem amizade nem inimizade com a referida pessoa” (fl. 1828). Noutras palavras, a defesa em nenhum momento levanta qualquer empecilho que possa justificar ou menosprezar os depoimentos das referidas testemunhas, assim como os elementos colhidos durante a medida de busca e apreensão, cuja avaliação, ressalte-se, é de valoração preponderantemente objetiva.
São conclusivos, portanto, os elementos probantes a respeito do prévio conhecimento da origem criminosa da pecúnia recebida.
4. Resta saber se os fatos assim comprovados são suficientes para corporificar a conduta tipificada na norma incriminadora indicada na denuncia e acima transcrita. O voto de recebimento da denúncia, conforme referido, fez ressalvas a respeito. É que, no crime de “lavagem” ou ocultação de valores indicadas de que trata o inciso II do § 1º do art. 1º da Lei 9.613⁄98, as ações de adquirir, receber, guardar ou ter em depósito constituem elementos nucleares tipo, que, todavia, se compõe ainda pelo elemento subjetivo, consistente na especial finalidade do agente de, praticando tais ações – adquirir, receber, ter em depósito –, atingir o propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de crime  (de quaisquer dos crimes elencados nos incisos do caput). Embora seja dispensável que o agente venha a atingir tais resultados, relacionados à facilitação do aproveitamento (“utilização”) de produtos de crimes, é inerente ao tipo que sua conduta esteja direcionada e apta a alcançá-los. Portanto, as ações de, simplesmente, receber ou ter em depósito valores que sejam produtos dos crimes antecedentes não são suficientes para a configuração dessa figura típica. É essencial que tais ações constituam, não um fim em si próprias, mas um meio pelo qual possa o agente lograr êxito em ocultar ou dissimular o aproveitamento dos referidos bens. Estabelece-se, assim, uma distinção entre (a) os atos de aquisição, recebimento, depósito ou outros negócios jurídicos que representem o próprio aproveitamento (pelo agente ou terceiros), o desfrute em si, da vantagem patrimonial obtida no delito dito ‘antecedente’, e (b) aquelas ações de receber, adquirir, ter em depósito, as quais se encontrem integradas como etapas de um processo de lavagem ou, ainda, representem um modo autônomo de realizar tal processo, não constituindo, por conseguinte, a mera utilização do produto do crime, mas um subterfúgio para distanciar tal produto de sua origem ilícita.  Trata-se, em suma, como atesta a doutrina especializada, de uma espécie de “receptação específica”, com duas especiais características: (a) a de estar relacionada ao produto de apenas alguns crimes (os indicados pela norma incriminadora) e  (b) de ser perpetrada com a especial “finalidade de encobrir ou dissimular a utilização do patrimônio ilícito resultante de um dos crimes anteriores” (CALLEGARI, André Luis. Lavagem de dinheiro: aspectos penais da Lei nº 9.613⁄98, 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p. 111), finalidade essa que, portanto, “deverá obrigatoriamente integrar o dolo ao nível do tipo subjetivo” (MAIA; Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime), SP:Malheiros, 1999, pgs. 95. Em outras palavras: “Nem todas as condutas de ‘ocultar’ e⁄ou ‘dissimular’ configuram a lavagem de dinheiro. É preciso constatar o elemento subjetivo. Estas ações devem necessariamente demonstrar a intenção de o agente esconder a origem ilícita do dinheiro, bens, etc. A simples movimentação de valores ou bens, com o intuito de utilizá-los, desfrutar-lhes ou mesmo acomodá-los, mas sem  intenção de escondê-los, não configura o delito” (MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro, São Paulo: Atlas, 2006, p. 107). No mesmo sentido: CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, Wiliam Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Lei 9.613⁄98, SP:RT, 1998, p.335⁄336; SOUZA NETO, José Laurindo de. Lavagem de dinheiro, Curitiba: Juruá Editora, 2000, p.100; BARROS, Marco Antônio de. Lavagem de dinheiro e obrigações civil correlatas, 2 ed., SP:RT, 2007, p.183.
5. Ora, no caso concreto, os fatos narrados na denúncia – recebimento pelo denunciado de depósito em cheque, diretamente na sua conta corrente, de valores resultantes de crime de peculato, para o financiamento de campanha eleitoral de seu irmão – não se adequam, por si sós, à descrição da figura típica. Conforme acentuado, são insuficientes para a configuração do referido tipo penal as ações objetivas de “receber, ter em depósito”, uma vez que sua tipicidade reclama também a existência de um contexto capaz de evidenciar que o agente realizou tais ações com a finalidade específica de ocultar ou dissimular a utilização desses bens, direitos ou valores. E o contexto trazido na denúncia é inteiramente diferente: o da divisão do produto de crime “entre” seus “reais destinatários”, o da distribuição de quantias desviadas “entre autoridades públicas, candidatos, caixas de campanha, como propina e⁄ou contribuição irregular para as campanhas eleitorais de Prefeito no ano de 2000”, o do recebimento do “dinheiro para financiar a campanha de seu irmão” à “Prefeitura de Bom Jesus do Norte”, o da transação bancária feita diretamente pelo depósito de cheque da conta do distribuidor dos recursos desviados (Raimundo Benedito) para a conta do denunciado.
Portanto, embora conste da denúncia a descrição da ocorrência de um crime antecedente, incluído entre os crimes contra a administração pública (o peculato), bem como a afirmação de que o denunciado “ao receber valores que sabia ser provenientes” desse crime “ocultou a origem ilícita do dinheiro”, a peça acusatória sequer descreve qualquer ação do denunciado tendente à ocultação (ou mesmo dissimulação) dos valores recebidos. De outro lado, não foi afirmado que a finalidade da conduta residia na ocultação ou dissimulação da origem dos valores, ou na conversão de ativos ilícitos em lícitos – elementos que sustentam o tipo de injusto de lavagem de dinheiro. Pelo contrário, o que a denúncia explicitou é que “em tese, teria recebido o dinheiro para financiar a campanha de seu irmão Ubaldo à Prefeitura de Bom Jesus do Norte (…) e não em razão de seu cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas Estadual (…)”.
6. Todavia, o julgador não está vinculado ao entendimento do Ministério Público quanto à adequação do tipo penal aos fatos narrados na denúncia. Nos termos do art. 383 do CPP “O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”. É a chamada emendatio libelli, consistente na simples modificação da qualificação jurídica dos mesmos fatos objeto da denúncia. Com efeito, “na hipótese de erro de capitulação na peça inicial, pode o magistrado proceder à correção e adequação da tipificação, atribuindo aos fatos definição jurídica diversa, ainda que tenha que aplicar pena mais grave (…) Não há nessa situação a superveniência de fato novo, a impor a necessidade de aditamento da denúncia – tal como ocorre com a mutatio libeli, regulada no art. 384 do CPP – e, conseqüentemente, da abertura de prazo para a defesa se manifestar, indicando, inclusive, novas testemunhas (HC 91.474⁄RJ, Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., DJe 02⁄08⁄2010).
No caso, impõe-se essa emendatio libelli, já que dos fatos narrados resulta indubitavelmente a conduta típica do delito de receptação qualificada, prevista no art. 180, § 6º, do CP. O art. 180, caput, do Código Penal, a saber: “Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte”. Para configuração desse crime de receptação, além do pressuposto de que a coisa seja produto do crime, é necessária a vontade livre e consciente de adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar a coisa com pleno conhecimento da sua origem criminosa. Exige-se, ainda, o elemento subjetivo do injusto “consubstanciado no fim de obter proveito ilícito para o próprio agente ou para outrem” (PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. v. 02. 8ª ed., SP:RT, 2010, p. 483).
Ora, no caso, restaram devidamente comprovados (a) a existência do crime anterior, (b) o elemento objetivo (o acusado recebeu dinheiro oriundo do crime), (c) o elemento subjetivo (o acusado agiu com dolo, ou seja, tinha pleno conhecimento da origem criminosa do dinheiro) e (d) o elemento subjetivo do injusto, representado no fim de obter proveito ilícito para outrem (no caso, seu irmão Ubaldo Martins de Souza). Portanto, o acusado Umberto Messias de Souza realizou objetiva e subjetivamente as elementares do crime de receptação, incorrendo em conduta típica, antijurídica (ante a ausência de qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável, tinha potencial conhecimento da ilicitude, assim como era exigível, nas circunstâncias, conduta diversa).  Incide, ainda, a qualificadora prevista no § 6º do art. 180 do CP, já que, como evidenciado, o dinheiro recebido pelo acusado é produto do crime de peculato, praticado mediante a apropriação de verba de natureza pública pertencente ao Estado do Espírito Santo.
7. Procedente, nesses termos, a denúncia, cumpre individualizar e fixar a pena. Relativamente às circunstâncias de que trata o art. 59 do Código Penal, merece realce, no caso, a que diz respeito à culpabilidade do agente, assim considerada a reprovabilidade de sua conduta. O substancial grau de censurabilidade do réu decorre da sua condição de Conselheiro do Tribunal de Contas, de quem se esperaria uma conduta compatível com as funções a ele cometidas, ligadas ao controle e à repressão de atos contrários à administração e ao patrimônio públicos. É de se considerar como desfavorável, também, a circunstância de se destinar o dinheiro ilicitamente recebido ao financiamento de campanha eleitoral, comprometendo, assim, os elevados valores jurídicos e democráticos que orientam a escolha dos candidatos a mandatos eletivos. Quanto ao mais, não foram verificados antecedentes que desabonem a vida pregressa do acusado, nem qualquer outro fato que macule sua conduta social. Há, em seu favor, depoimentos abonatórios. Não há elementos objetivos sobre a personalidade. O motivo do crime (obter vantagem), não pode ser considerado por já integrar o tipo penal.
Assim consideradas as circunstâncias judiciais e tendo em vista a pena abstratamente cominada ao crime descrito no art. 180, § 6º, do Código Penal (02 a 08 anos de reclusão e multa) fixa-se a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 25 dias-multa. Considerando a posição econômica do acusado (Conselheiro do Tribunal de Contas), o valor de cada dia-multa fica estabelecido em um (1) salário mínimo (art. 60 do CP). Inexistindo circunstâncias atenuantes ou agravantes, nem causas de diminuição ou de aumento de pena, essa é  também a pena definitiva.
Nos termos previstos no art. 33 do CP, § 2º, “c”, do CP, o regime inicial de cumprimento da pena será o aberto. Cabível, na hipótese, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, conforme prevê o art. 44, § 2º, do CP. Propõe-se (a) como primeira restrição de direito a prestação de serviço à comunidade (art. 46, § 2º, do CP) e (b) como segunda, a prestação pecuniária no valor de vinte (20) salários mínimos (art. 45, § 1º, do CP). Cumprirá ao juízo da execução definir as entidades perante e em favor da qual serão cumpridas essas penas restritivas de direito.
8. Diante do exposto, o voto é no sentido de julgar procedente a denúncia para condenar Umberto Messias de Souza, pela prática do crime de receptação qualificada (art. 180, § 6º, do Código Penal), à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, ficando substituída pelas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, e multa de 25 dias-multa, no valor cada dia-multa de 1 (um) salário mínimo. Sem custas (art. 7º da Lei 11.636⁄2007). É o voto.
VOTO-REVISÃO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA: O Ministério Público Federal promoveu ação penal contra Umberto Messias de Souza, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, imputando-lhe a prática dos delitos tipificados nos arts. 1º, § 1º, II, da Lei nº 9.613⁄98 e 1º, I, II e IV, da Lei nº 8.137⁄90. Diante da falta de decisão definitiva no processo administrativo fiscal, a denúncia foi recebida pela Corte Especial tão só quanto ao tipo descrito no art. 1º, § 1º, II, da Lei nº 9.613⁄98 (ocultação de valores), por ter o acusado recebido em conta-corrente o valor de R$ 50.000,00, objeto de desvio de verbas da transferência de créditos de ICMS. Extrai-se do voto do eminente relator, Ministro Teori Albino Zavascki, proferido naquela oportunidade, os fatos pelos quais responde o réu e em exame nessa assentada:
2. Ao acusado foi imputada também a prática do crime de ocultação de valores, previsto no art. 1º, § 1º, II, da Lei n. 9.613⁄98. A denúncia descreve a ocorrência de um delito antecedente, o de peculato, incluído entre os crimes contra a administração pública, do qual seriam provenientes os valores depositados na conta corrente do ora  denunciado. Narrou que, em cumprimento à exigência de legislação estadual autorizadora de transferências de créditos de ICMS, a empresa Samarco Mineração S⁄A, ao realizar operação de transferência de créditos para ESCELSA – Espírito Santo Centrais Elétricas S⁄A, doara para a Fundação Augusto Ruschi créditos no valor de R$ 6.300.000,00 (seis milhões e trezentos mil reais), por meio de nota fiscal, os quais deveriam ser aplicados na implementação de “programas de educação ambiental”. Entretanto, tal doação teria sido simulada. Assim, embora dando quitação do total a ela destinado, a Fundação teve creditados em sua conta, na data de 04⁄09⁄2000, apenas o valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), dos quais R$ 4.386.800,00 (quatro milhões, trezentos e oitenta e seis mil e oitocentos reais) vieram a ser desviados para a conta de Raimundo Benedito de Souza Filho, com o propósito de serem distribuídos para financiamento de campanhas eleitorais no ano de 2000.
Quanto ao crime objeto da presente denúncia, a situação fática trazida na acusação é de que o denunciado, no “dia 6.9.2000, (…) recebeu um depósito em sua conta corrente (banco 021, agência nº 220, c⁄c nº 6.631.410), no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) proveniente da conta de Raimundo Benedito de Souza Filho”. Tal valor – cujo repasse ao denunciado teria a finalidade de “financiar a campanha de seu irmão Ubaldo à Prefeitura de Bom Jesus do Norte” – representaria uma parte do produto do antes referido crime precedente de peculato, perpetrado por outros agentes, e estaria sendo distribuído por Raimundo Benedito de Souza Filho “entre autoridades públicas, candidatos, caixas de campanha, como propina e⁄ou contribuição irregular para as campanhas eleitorais de Prefeito no ano de 2000”. Além disso, explicitou a denúncia que Umberto Messias de Souza seria um dos “reais destinatários dos valores desviados da Fundação Augusto Ruschi”. Servem como provas de tal fato a “movimentação de cheques do Banco 756 – BANCOOB remetidos à compensação no mês de setembro⁄2000”, a circunstância de seu nome constar “expressamente da lista que contém os nomes dos beneficiários dos depósitos em conta corrente a título de ajuda para a campanha eleitoral de 2000, conforme (…) documentos obtidos na busca e apreensão efetuada na residência de Gentil Antônio Ruy”, bem como as informações trazidas por “várias testemunhas inquiridas nestes autos”. Assim, Umberto Messias de Souza, “ ao receber valores que sabia ser provenientes de crime contra a administração pública (peculato)”, teria ocultado “a origem ilícita do dinheiro” (fl. 1.770).
Ao ser interrogado, Umberto Messias de Souza afirmou que o cheque de R$ 50.000,00 lhe foi repassado pelo irmão Ubaldo Martins de Souza em decorrência de empréstimo no valor de R$ 62.000,00, e que nem ele nem o irmão sabiam que a quantia recebida do Secretário de Estado Gentil Antônio Ruy tinha origem ilícita, pois foi dado a título de ajuda para a campanha eleitoral do irmão e na “época não era costume perguntar sobre a origem do dinheiro que se recebia a título de ajuda de campanha” (fl. 1.828). Somente 1 ano depois foi informado pelo irmão que o cheque adveio de transferência de ICMS. Concluiu dizendo que “jamais ocultaria a origem ilícita de qualquer recurso que tivesse depositado na sua conta; que ao depositar os R$ 50.000,00 na sua conta, tinha a maior certeza de que se tratava de dinheiro com origem lícita; que se soubesse não se tratar de dinheiro lícito jamais iria depositá-lo em sua própria conta corrente e nem sequer o teria recebido” (fl. 1.829). Na defesa prévia apresentada, alegou que não se conseguiu indicar qualquer liame objetivo entre ele e a ocultação dos R$ 50.000,00 e que não há nem mesmo indícios de que “tenha recebido valor que sabia, e frisa-se isso, ser proveniente ilícito” (fl. 1.852). Repisou estar provado que o cheque foi depositado em conta-corrente em face de crédito com o irmão.
Processado o feito, vieram as alegações finais das partes. O Ministério Público Federal entendeu provados os fatos imputados, inclusive no que diz respeito à existência do crime antecedente. Aduziu que foi demonstrada a prática de peculato, sede da quantia depositada na conta-corrente de propriedade do réu, por meio da denúncia oferecida na 7ª Vara Criminal de Vitória e dos documentos que a instruíram. E mais. O depósito do cheque no valor de R$ 50.000,00 na conta-corrente de Umberto Messias de Souza, originário da conta de Raimundo Benedito de Souza Filho é inconteste. A prova documental e testemunhal produzida assegura que Umberto Messias era um dos beneficiários do dinheiro apropriado e que tinha ciência da origem ilícita do dinheiro, para financiamento da campanha eleitoral de 2000. Portanto, “a alegação de que o dinheiro foi recebido a título de quitação de dívida e que não sabia da origem ilícita da quantia, não tem o menor respaldo nos elementos coligidos nos autos. Além disso, restou evidenciada, pela intricada rede de distribuição de valores provenientes do delito de peculato, que a intenção era ocultar a origem ilícita da quantia” (fl. 2.325). A defesa, por sua vez, sustentou a improcedência da denúncia, porque as testemunhas de acusação nada comprovaram. Ao revés, as testemunhas de defesa atestam que o acusado é homem sério, probo e honesto, sendo que o irmão confirmou a entrega do cheque e a existência da dívida. A circunstância de o cheque ter sido depositado em conta-corrente de instituição financeira do Estado demonstra a boa-fé do acusado. Aduziu, também, que o fato de o nome do acusado constar da listagem dos cheques pagos é coerente e não demonstra qualquer dolo, porque foi na conta-corrente da titularidade de Umberto Messias que o título foi compensado. Terminou por dizer que “o denunciado é acusado de ‘lavar o dinheiro’ sem ter qualquer conhecimento da procedência ilícita do produto que a ele foi destinado, ou de ter qualquer conhecimento sobre a existência deste fato anterior que maculasse a origem do recurso. (…) Daí a envolver o denunciado numa operação fraudulenta entre duas empresas para lesar o Estado que teve início em transferência de ICMS é ir longe demais, especialmente pelo fato de não haver nos autos nenhuma prova incontestável de tal atitude dolosa” (fl. 2.337). Protestou, ao final, pela absolvição, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Por determinação do Ministro Relator, foi juntada aos autos a cópia da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vitória, nos autos da Ação Penal nº 871⁄024.010.113.124, relativa à prática do crime antecedente, entre outros.
É o relatório.
Em primeiro lugar, a existência do crime antecedente de peculato-furto (art. 312, § 1º, do Código Penal) foi reconhecida por decisão proferida pela Justiça Estadual, em que se afirmou “amplamente comprovada encontra-se a doação simulada, os acusados mencionados conseguiram consumar o intento criminoso, apropriando-se de dinheiro público, de que não tinha posse, em proveito próprio, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário público, que detinha o acusado Gentil Antônio Ruy. A materialidade do crime restou devidamente comprovada. A autoria encontra-se inconteste” (fl. 2.477).
Quanto aos fatos imputados na presente ação penal, há prova do depósito de R$ 50.000,00 na conta-corrente de propriedade de Umberto Messias de Souza no BANESTES, fruto de crime contra a Administração Pública. O réu confirmou o recebimento do cheque, mas lançou a tese de que se cuidava de dinheiro objeto de dívida contraída com o irmão Ubaldo Martins de Souza. Em suma, alegou desconhecer a origem ilícita da importância recebida. Ocorre que os elementos de prova dos autos convergem no sentido contrário. Além da prova documental na qual consta o nome do réu como destinatário do valor de R$50.000,00 (apenso 4), resultado da diligência efetuada na residência de Gentil Antônio Ruy, condenado por peculato juntamente com Raimundo Benedito de Souza Filho, esclarecedor o depoimento da testemunha Hélio Carlos Fonseca de Vasconcelos, ex-gerente do banco, a corroborar o prévio ajuste de condutas entre os envolvidos: “que foram identificados alguns dos beneficiários dos cheques emitidos por Raimundo Benedito; que se recorda, em relação a Umberto Messias de Souza, que Gentil Ruy ligou para o depoente pedindo que atendesse ao Conselheiro em relação ao cheque que o mesmo iria descontar; que Umberto Messias foi pessoalmente na agência e sacou em dinheiro R$ 50.000,00, com a autorização do depoente, que se recorda também que na ocasião em que Umberto Messias compareceu à Agência do Depoente, comentou expressamente com o mesmo que o dinheiro era para financiamento da campanha de seu irmão” (fls. 1.406-1.407). Assim, mostrou-se isolado o depoimento do irmão do réu que declarou que o dinheiro foi repassado a Umberto como forma de quitação parcial de dívida contratada entre ambos. As demais testemunhas de defesa nada revelam sobre os fatos.
Todavia, a conduta do réu não se ajusta ao crime tipificado no art. 1º, § 1º, II, da Lei nº 9.613⁄98, visto que ausente o “intuito de ocultar ou dissimular a utilização dos bens, direitos ou valores provenientes de crime antecedente”, no magistério de Guilherme de Souza Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 795). Essa ressalva não passou desapercebida por ocasião do recebimento da denúncia, senão vejamos o voto do relator:
5. Por fim, resta verificar se a ação penal, tal como proposta, satisfaz a condição relativa à possibilidade jurídica do pedido, notadamente no que respeita à tipicidade dos fatos imputados. A propósito, poder-se-ia questionar a adequação dos fatos imputados ao tipo penal do art. 1º, § 1º, II, da 9.613⁄98, que tem como elemento subjetivo a especial finalidade do agente de, por meio das ações objetivas – adquirir, receber, guardar ou ter em depósito -, realizar o propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de crime antecedente (distinguindo, assim, atos que traduzem o desfrute da vantagem patrimonial obtida no delito antecedente daquelas ações que, por representarem etapas ou o próprio processo de lavagem, constituem, na verdade, subterfúgios para distanciar o produto de crime da sua origem ilícita). Todavia, ainda que se tivesse por inadequada a capitulação posta na denúncia, não há dúvida que subsistiria, dos fatos narrados, a tipicidade do delito de receptação, previsto no art. 180 do CP, satisfazendo-se, assim, a condição do inciso I do art. 41 do CPP. De qualquer modo, é sabido que, salvo em hipóteses excepcionais (e.g. APn 290⁄PR, Corte Especial, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 26⁄09⁄2005), não é esse o momento próprio para alterações na qualificação provisória dada aos fatos, o que poderá ocorrer, se for o caso, por aditamento ao longo da instrução ou, ainda, por emendatio libelli, por ocasião da sentença. O que importa, nesse momento, é ter como certo – como efetivamente se tem – que os fatos imputados constituem, em tese, fatos penalmente típicos (fls. 1.774⁄1775).
Ocorre que o proveito do produto de crime, cuja origem ilícita tem ciência o réu, subsume-se às penas do delito de receptação (art. 180 do Código Penal), na modalidade qualificada inserta no parágrafo 6º, pois a verba desviada para emprego em campanha eleitoral é oriunda de crédito de transferência de ICMS do Estado do Espírito Santo.
Na individualização da pena, deve ser considerado o alto grau de reprovabilidade da conduta praticada por agente público, razão pela qual fixo a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão, e 25 dias-multa, quantum que torno definitivo à míngua de circunstâncias legais e de causas de aumento ou diminuição da pena. Fica estabelecido o valor de 1 salário mínimo para cada dia-multa. É pertinente e cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 20 salários mínimos, cujo cumprimento ficará a cargo do juízo da execução.
Ante o exposto, julgo procedente a denúncia para condenar Umberto Messias de Souza como incurso nas sanções do art. 180, § 6º, do Código Penal, às penas de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 25 dias-multa, no valor unitário de 1 salário mínimo, com substituição da pena privativa de liberdade nos termos descritos.
É como voto.
VOTO
O MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO:
1. Senhor Presidente, faço ressalva quanto ao pronunciamento de que o crime anterior está comprovado, exclusivamente para não prejudicar a pretensão recursal do condenado pelo crime antecedente, que não o alcança nesta ação; portanto, ainda que haja crime antecedente, não o condena. Faço ressalva do meu ponto de vista para que não fique prejulgado o eventual recurso.
2. A mudança de lavagem para receptação, mesmo a receptação tendo uma pena mais suave, penso eu que cria um tipo de surpresa objetiva e processual para o defendente, porque a sua defesa foi orientada para um tipo e terminou sendo condenado por outro. Tenho reserva quanto a isso. Finalmente, quanto a insegurança relativamente ao elemento subjetivo, pareceu-me que não há uma convicção segura de que, realmente, o imputado soubesse da origem ilícita dos recursos.
3. Feitas essas ressalvas no meu voto, no mais, acompanho do voto do Senhor Ministro Relator.
4. Julgo procedente a denúncia para condenar Umberto Messias de Souza, pela prática do crime de receptação qualificada (art. 180, § 6º, do Código Penal), à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, ficando substituída por restritivas de direitos, prestação de serviços à comunidade, e prestação pecuniária, e multa de 25 (vinte e cinco) dias-multa no valor, cada dia-multa, de 1 (um) salário mínimo, sem custas.
VOTO
O SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA: Sr. Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator e incorporo as colocações agora feitas pelo Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
Julgo procedente a denúncia para condenar Umberto Messias de Souza, pela prática do crime de receptação qualificada (art. 180, § 6º, do Código Penal), à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, ficando substituída pelas restritivas de direitos, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, e multa de 25 (vinte e cinco) dias-multa no valor, cada dia-multa, de 1 (um) salário mínimo, sem custas.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
Sr. Presidente, também acompanho o voto do eminente Ministro Relator, até porque o voto de S. Exa., apesar de ter feito referência a um crime antecedente, demonstrou que o denunciado sabia que aquela importância recebida era produto de crime. É o que basta para a configuração do delito de receptação.
Julgo procedente a denúncia.
MINISTRA LAURITA VAZ

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