DENÚNCIA GENÉRICA: STJ DETERMINA O TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL POR INÉPCIA DA ACUSAÇÃO EM CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL EM CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – DENÚNCIA GENÉRICA

“Por inépcia da denúncia, STJ tranca ação contra empresários acusados de desviar recursos do BNDES”

Notícia publicada pelo Superior Tribunal de Justiça, 07/12/2012, em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=107992

“Por constatar inépcia da denúncia e constrangimento ilegal contra os sócios-gerentes de uma indústria de carnes, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, determinou o trancamento de ação penal instaurada na Sexta Vara Federal de São Paulo. Os réus foram denunciados pela prática do crime previsto no artigo 20 da Lei 7.492/86, pois teriam aplicado em finalidade diversa da prevista em contrato recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial.

Após ler a denúncia, o relator do caso, ministro Og Fernandes, entendeu que ficou comprovada a inépcia, porque nela não constam informações precisas sobre as pessoas que teriam praticado a fraude, bem como informações relativas aos meios empregados. Para o magistrado, em nenhum momento a acusação se preocupou em demonstrar ao menos qual função desempenhava cada denunciado, não esclarecendo tampouco o montante que teria sido desviado.

O ministro observou que ‘a denúncia é peça de acusação, mas, sobretudo, de justiça e, igualmente, de defesa, já que, a partir dela, o acusado tomará ciência do que lhe é imputado, sem qualquer obscuridade, e produzirá suas alegações de forma ampla’.

O caso 

Em 19 de fevereiro de 2001, a empresa celebrou contrato com o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), pelo qual recebeu crédito de R$ 17,94 milhões, destinado à implantação de uma unidade de industrialização de carne bovina em Palmeiras de Goiás (GO) e pagamento de até 70% dos equipamentos nacionais adquiridos para a execução do projeto.

Porém, após denúncia anônima recebida em 27 de maio de 2003, o BNDES iniciou investigações administrativas e constatou fraudes nas prestações de contas, sendo mencionados dois fornecedores de equipamentos e a construtora responsável pela obra.

Segundo o Ministério Público, a indústria de carnes teria se valido de diversos expedientes para desviar recursos do financiamento do BNDES. O esquema envolveria a prestação de contas baseada em documentos falsos ou alterados, bem como a criação de uma empresa ‘laranja’, responsável pela construção civil da unidade de industrialização.

Inépcia da denúncia 

Buscando o trancamento da ação penal, inicialmente a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), alegando inépcia da denúncia e ausência de justa causa, uma vez que não há menção às ações praticadas individualmente pelos acusados, que integram o quadro societário da empresa.

O TRF3 negou o pedido por considerar que o fato de a empresa ter regularizado as pendências financeiras junto ao BNDES não resulta no trancamento natural da ação penal. O tribunal observou que, se a denúncia descreve condutas típicas e detalhadas, de modo a permitir a qualquer dos envolvidos o exercício amplo do direito de defesa, ela não é inepta.

Insatisfeita, a defesa impetrou habeas corpus no STJ com os mesmos argumentos que utilizou no tribunal de segunda instância, alegando, ainda, que ao final da apuração administrativa, em 29 de maio de 2006, o próprio BNDES afirmou que o contrato de financiamento havia sido concluído de acordo com sua finalidade. Porém, a defesa observou que o Ministério Público Federal já havia se antecipado, oferecendo denúncia indeterminada e genérica contra os sócios em 23 de julho de 2004.

Imputação genérica 

O ministro Og Fernandes observou que a jurisprudência das cortes superiores vem flexibilizando a necessidade de individualização e descrição pormenorizada das condutas em crimes societários, ‘baseada justamente na dificuldade de se descortinar, em tais delitos, a exata participação de cada um dos envolvidos’.

Apesar disso, acrescentou o relator, não se pode aceitar imputação totalmente genérica e indeterminada, sem que se diga nem mesmo, a exemplo do caso analisado, qual atividade cada um dos acusados exercia na empresa, e em que medida poderia ser responsável pelas condutas delituosas praticadas.

Segundo Og Fernandes, a acusação chegou ao absurdo de incluir entre os réus pessoa interditada civilmente por sentença judicial de 1995, a qual não poderia, nessas condições, exercer atos compatíveis com a gerência da empresa ao tempo dos fatos, em 2001. Para o ministro, isso demonstra que a imputação recaiu sobre os denunciados apenas pelo fato de figurarem no contrato social da empresa, sem que o Ministério Público se acautelasse quanto à efetiva participação de cada um deles no suposto crime.

O ministro também considerou relevante a informação do BNDES de que o contrato foi executado conforme o previsto. Se houve alguma fraude no primeiro momento de sua execução, acrescentou, isso deve ser objeto de apuração específica. Assim, pelo vício formal verificado na denúncia, a Sexta Turma decidiu conceder o habeas corpus para trancar a ação penal, sem prejuízo da apuração de possíveis fraudes cometidas na execução do contrato de financiamento”.

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Inteiro Teor do julgado proferido no Habeas Corpus nº 156.26-SP, Relator Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma – Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL EXPRESSA DO RECURSO ORDINÁRIO COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO AO REEXAME DAS DECISÕES DE TRIBUNAIS DENEGATÓRIAS DO WRIT. ART. 20 LEI Nº 7.492⁄86. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PEÇA ACUSATÓRIA QUE APONTA A SUPOSTA PARTICIPAÇÃO DA EMPRESA DIRIGIDA PELOS ORA PACIENTES EM DESVIO DE VERBAS ORIUNDAS DE FINANCIAMENTO PÚBLICO SEM, CONTUDO, INDIVIDUALIZAR AS CONDUTAS. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Constituição Federal define o rol de competências do Superior Tribunal de Justiça para o exercício da jurisdição em âmbito nacional e, no que se refere ao reexame das decisões dos Tribunais Estaduais ou Regionais Federais, quando denegatórias de habeas corpus, estabelece taxativamente o instrumento processual adequado ao exercício de tal competência, a saber, o recurso ordinário (ex vi do art. 105, II, alínea “a”, da CF).

2. É preciso uma releitura do habeas corpus, que tutela a liberdade de locomoção e posiciona-se como salvaguarda contra arbitrariedades porventura ainda ocorrentes no Estado Democrático, raciocínio que vai ao encontro dos princípios da máxima efetividade e da força normativa da Constituição.

3. Verificada hipótese de dedução de habeas corpus em lugar do recurso ordinário constitucional, impõe-se o seu não conhecimento, nada impedindo, contudo, que se corrija de ofício eventual ilegalidade flagrante como forma de sanar o constrangimento ilegal.

4. Segundo a jurisprudência desta Corte, o trancamento da ação penal, pela via do habeas corpus, é medida excepcional, só admissível quando despontada dos autos, de forma inequívoca, a ausência de indícios de autoria ou materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade.

5. Na hipótese, a peça acusatória não descreve minimamente as condutas atribuídas aos ora pacientes, limitando-se a apontar a participação da empresa por eles dirigida em supostas fraudes voltadas à prática delitiva.

6. “O simples fato de uma pessoa pertencer à diretoria de uma empresa, por si só, não significa que ela deva ser responsabilizada pelo crime ali praticado, sob pena de consagração da responsabilidade penal objetiva, repudiada pelo nosso direito penal” (HC nº 117.306⁄CE, Relatora Desembargadora convocada Jane Silva, DJ de 16⁄2⁄2009).Ademais, reconhecido pelo próprio agente financeiro que o contrato de financiamento “foi concluído conforme  a finalidade”.

7. Ordem não conhecida. Flagrante o constrangimento ilegal, concede-se ordem de ofício para, reconhecendo a inépcia formal da denúncia, trancar a Ação Penal nº 2004.61.02.007995-9 (6ª Vara Federal de São Paulo), sem prejuízo de apuração de possíveis fraudes cometidas na execução do contrato de financiamento nº 00.2.673.1.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do habeas corpus, mas, de ofício expediu ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Assusete Magalhães, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ⁄PE) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.

Brasília, 20 de novembro de 2012 (data do julgamento).

MINISTRO OG FERNANDES

Relator

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário, impetrado em favor de Edivar Vilela de Queiroz, Antônio Vilela de Queiroz, Ibar Vilela de Queiroz, Fernando Galletti de Queiroz, Ismael Vilela de Queiroz, Izonel Vilela de Queiroz e Edvair Vilela de Queiroz, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal Federal da 3ª Região.

Consta dos autos que os pacientes foram denunciados pela suposta prática do crime previsto no art. 20 da Lei nº 7.492⁄86, pois teriam aplicado, “em finalidade diversa da prevista em contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial BNDES, desviando-os dos fins a que se destinavam, através de falsas prestações de contas (relativamente às quantias devidas às empresas York e Sulmaq) e da constituição da empresa ‘fantasma’ Construtora AGR Ltda, a qual, sendo por eles gerenciada, recebia indevidamente as verbas públicas advindas do contrato” (e-fls. 30).

Buscando o trancamento da ação penal, a defesa impetrou habeas corpus junto à Corte a quo, apontando a inépcia da peça acusatória e também a ausência de justa causa para a persecução penal, tendo a ordem sido denegada nos termos desta ementa (e-fls. 52⁄53):

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. CRIME DE PERIGO. POSTERIOR REGULARIZAÇÃO DO DÉBITO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PEDIDO REJEITADO. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 20 DA LEI N.º 7.492⁄1986. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PODERES DE GERÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. O artigo 20 da Lei n.º 7.492⁄1986 não viola os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.

2. O fato de a empresa haver regularizado as pendências financeiras junto ao BNDES não acarreta o trancamento da ação penal instaurada por infração ao artigo 20 da Lei n.º 7.492⁄1986.

3. O desvio de recursos e a perpetração de fraude na prestação de contas não se apagam mediante a regularização do débito contraído, uma vez que, além de o crime tipificado no artigo 20 da Lei n.º 7.492⁄1986 ser de perigo e não de dano, o bem jurídico tutelado pela norma é a higidez do Sistema Financeiro Nacional e não o patrimônio da instituição financeira.

4. Se a denúncia descreve condutas típicas e esmiúça-as de modo a permitir a qualquer dos réus o exercício amplo do direito de defesa, não é de acolher-se a arguição de inépcia.

5. Ainda que a circunstância de determinados pacientes não possuírem poderes de gerência tenha a aptidão de servir-lhes como indício favorável, não sendo possível excluir por completo as respectivas responsabilidades criminais, deve ser repelido o pedido de habeas corpus para o trancamento da ação penal, de modo a permitir-se que, na instância própria e mediante o aprofundamento da instrução, seja proferida decisão segura a respeito da situação jurídica de cada um.

6. À vista dos bens jurídicos tutelados pela Lei n.º 7.492⁄1986, não merece acolhida a invocação do princípio da insignificância.

7. Ordem denegada.

Neste writ, repetem os temas tratados na instância anterior e aduzem que na denúncia “não há qualquer menção, tênue e implícita que seja, a ações individualizadas aptas a serem conduzidas ao tipo penal imputado” (e-fls. 5).

Alegam que, “ao final de apuração administrativa, em 29.05.2006, o BNDES concluiu que o contrato de financiamento ‘foi concluído conforme a finalidade determinada no referido instrumento”, mas “o Ministério Público Federal já havia se antecipado”, oferecendo, em 23⁄7⁄2004, “denúncia genérica contra os pacientes” (e-fls. 5).

Pugnando pelo reconhecimento da inépcia da incoativa, defendem que “a acusação é indeterminada e genérica: não há uma só ação individualizada e atribuível a cada um dos pacientes” (e-fls. 8).

Salientam, mais, que “nenhum dos 7 nomes dos pacientes foi usado como sujeito durante a ‘descrição’ dos fatos, ou seja, não foram considerados como praticantes de alguma ação” (e-fls. 8).

Aduzem faltar justa causa à ação penal, dizendo que “o contrato e seu cumprimento foram objeto de específica apuração administrativa que, como já transcrito no voto vencido, concluiu pelo fiel cumprimento de seus termos” (e-fls. 19).

Destacam, outrossim, que “a denúncia foi ofertada e recebida antes de o BNDES confirmar que o financiamento foi executado nos termos do que pactuado com a Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda” (e-fls. 19).

Em 15⁄12⁄2009, a liminar foi indeferida pelo Desembargador convocado Celso Limongi, que, em 14⁄5⁄2010, firmou suspeição (e-fls. 133).

Pelas palavras do Subprocurador-Geral Moacir Mendes Sousa, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-fls. 119⁄120):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO PARA A AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA.

Inviável o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa, quando a denúncia narra fato que, em tese, constitui infração penal – aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo –, com todos os elementos indispensáveis ao exercício da ampla defesa, havendo indícios de serem os acusados os autores do crime, tendo em vista os elementos colhidos na fase investigatória.

Da mesma forma, a via de cognição sumária do habeas corpus não comporta o trancamento da ação penal, quando a matéria envolve exame aprofundado de prova.

A denúncia atende os requisitos previstos no artigo. 41, do Código de Processo Penal, não podendo ser considerada inepta.

Parecer pelo conhecimento da súplica como substitutivo de recurso ordinário, denegando-se a ordem.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO OG FERNANDES (RELATOR): Inicialmente, impende que se faça uma breve consideração acerca do cabimento do habeas corpus no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do que vem sendo feito pela Suprema Corte Federal nos processos de sua competência.

A Constituição da República define o rol de competências do Superior Tribunal de Justiça para o exercício da jurisdição em âmbito nacional.

No que se refere ao reexame das decisões dos Tribunais Estaduais ou Regionais Federais, quando denegatórias de habeas corpus, a Carta Política estabelece taxativamente o instrumento processual adequado ao exercício de tal competência, a saber, o recurso ordinário. Leia-se o art. 105,II, alínea “a”:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

(…)

II – julgar, em recurso ordinário:

a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, quando a decisão for denegatória.

Daí não parecer salutar que esta Corte continue a admitir a impetração de habeas corpus (originário) como substitutivo de recurso, dada a clareza do texto constitucional, que prevê expressamente a via recursal própria ao enfrentamento de insurgências voltadas contra acórdãos que não atendam às pretensões veiculadas por meio do writ nas instâncias ordinárias.

Nessa quadra, a existência de previsão específica, no art. 105, II, “a”, da CF, de cabimento de recurso ordinário contra decisões denegatórias de habeas corpus exclui toda e qualquer interpretação no sentido de autorizar o manejo do writ originário nesta Corte, substitutivo de recurso ordinário, com fundamento no art. 105, I, “c”, da CF.

Acrescente-se que o revigoramento, na jurisprudência, do recurso ordinário, cuja fonte se encontra na própria Carta Política, andará em pleno compasso com os princípios da máxima efetividade e da força normativa da Constituição, que consubstanciam verdadeiro norte no processo de interpretação e concretização do texto constitucional.

Cumpre restaurar a consciência da missão constitucional do Superior Tribunal de Justiça, isto é, de intérprete da lei federal. Não cabe ao Tribunal Superior reexaminar fatos ou apreciar o grau de justiça das decisões proferidas pelos Tribunais Estaduais e Federais.

Nesse âmbito, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal têm refinado o cabimento do habeas corpus, restabelecendo o seu alcance aos casos em que demonstrada a necessidade de tutela imediata à liberdade de locomoção, de forma a não ficar malferida ou desvirtuada a lógica do sistema recursal vigente.

Lembro recente julgado da Primeira Turma do Supremo Tribunal, de 21⁄8⁄2012:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HISTÓRICO. VULGARIZAÇÃO E DESVIRTUAMENTO. SEQUESTRO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE.

1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte.

2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.

3. Assim como a concorrência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autoriza pena base bem acima da mínima legal, a existência de uma única, desde que de especial gravidade, também autoriza a exasperação da pena, a despeito de neutras as demais vetoriais.

4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, §3º, do mesmo diploma legal. Precedentes

5. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, ao reexame do conjunto fático probatório determinante da fixação das penas.

6. Habeas corpus rejeitado.

(HC nº 104.045⁄RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 6⁄9⁄2012)

Entretanto, uma vez constatada a existência de ilegalidade flagrante, nada impede que esta Corte defira ordem de ofício, como forma de tolher o constrangimento ilegal. Mostra-se necessária, assim, uma breve incursão nas questões suscitadas pelo impetrante.

Conforme relatado, o objeto da presente impetração cinge-se ao trancamento da ação penal a que respondem os pacientes pela suposta prática do delito previsto no art. 20 da Lei nº 7.492⁄86. Teriam eles aplicado, em finalidade diversa da prevista em contrato, recursos provenientes de financiamento concedido pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).

Alegam os impetrantes, em suma, inépcia da denúncia, já que elaborada de forma totalmente genérica e indeterminada, sem que apontasse uma só ação individualizada e atribuível a cada um dos pacientes.

Acrescentam que “os pacientes estão sendo processados criminalmente (apenas) pelo fato de integrarem o contrato social da empresa, sem que dos autos conste qualquer indício de efetiva participação nos fatos narrados” (e-fl. 9).

Aduzem, ademais, faltar justa causa à ação penal, pois o próprio BNDES teria reconhecido, em momento posterior ao oferecimento da denúncia, a regularidade no cumprimento do contrato, atestando que o projeto para o qual foi obtido o financiamento foi integralmente realizado.

Pois bem. Após ler – e reler – a denúncia, na parte em que narra as condutas atribuídas à empresa que tem os pacientes como sócios-gerentes, convenço-me de sua inépcia. Isso porque nela não constam informações precisas sobre as pessoas que teriam praticado o fato (quis), bem como informações relativas aos meios empregados (quibus auxiliis), donde se constatam, no caso, deficiências a comprometer a ordem formal.

Para melhor elucidar a questão, vejamos o que diz a inicial acusatória (e-fls. 23⁄31):

(…) Os denunciados, na qualidade de sócio-gerentes da Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda, aplicaram em finalidade diversa da prevista em contrato, recursos provenientes de financiamentos concedido pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).

Em 19⁄2⁄01 a Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda., celebrou com o BNDES contrato de financiamento nº 00.2.67351 (fls. 11⁄23), pelo qual recebeu um crédito de R$ 17.940.000,00 (dezessete milhões, novecentos e quarenta mil reais) destinado à implantação de uma unidade de industrialização de carne bovina em Palmeiras de Goiás⁄GO, com capacidade de abate de 500 cabeças por dia, e desossa de 1000 cabeças⁄dia e pagamento de até 70% dos equipamentos nacionais adquiridos para a execução do projeto.

O desvio dos recursos foi constatado por investigação administrativa do BNDES após denúncia anônima recebida em 27⁄05⁄03 noticiando fraude nas prestações de contas e mencionando dois fornecedores de equipamentos, York International Ltda. e Sulmaq Industrial Comercial e, também, a Construtora AGR Ltda., responsável pela construção civil.

Os representantes da I.C.C Minerva Ltda. não conseguiram demonstrar a correta aplicação dos recursos obtidos. Em razão do desvio de valores, foi declarado o vencimento antecipado do contrato, com a imediata exigibilidade dos saldos existentes (fls. 73).

A empresa Sulmaq apresentou notas fiscais relativas aos produtos vendidos e serviços prestados (fls. 180⁄210). Estas, contudo, diferem totalmente, quanto aos valores e datas, das que a I.C.C. Minerva Ltda. apresentou ao BNDES com o fim de comprovar a aplicação dos recursos .

(…)

Além disso, no livro razão da I.C.C. Minerva Ltda. do período de 01⁄01⁄00 a 31⁄12⁄03 não constam as operações informadas pela York e Sulmaq (fls. 58⁄59).

Outros fatos indicadores da fraude empregada pelos denunciados são o endereço, os proprietários e a data de constituição da empresa AGR, responsável pela construção civil da unidade de industrialização.

(…)

Os sócios da AGR são ou foram empregados de outras empresas do Grupo Minerva, os famigerados “laranjas”. (…)

Estes fatos concatenados (endereço, os proprietários e a data de constituição da empresa AGR) revelam que a empresa AGR foi constituída premeditadamente com fim exclusivo de colaborar no desvio dos recursos obtidos no BNDES. À corroborar, a numeração próxima das notas fiscais emitidas pela AGR em favor da I. C. C. Minerva Ltda., denotando a unicidade na prestação de serviços (fls. 347, 352 e 257).

(…)

Pelo demonstrado, resta livre de dúvidas que a I. C. C. Minerva Ltda. é a verdadeira proprietária e controladora da AGR, criada com o objetivo lícito de mascarar os verdadeiros rumos dos recursos originários diretamente de financiamento público, revertendo-os em seu próprio proveito.

Ainda, urge mencionar que os denunciados Fernando Galletti de Queiroz e Antonio Vilela de Queiroz, em reuniões realizadas nos dias 18⁄08⁄03 e 02⁄09⁄03 na sede do BNDES, assumiram a existência de fraude na prestação de contas, inclusive com reconhecimento de que as notas fiscais foram falsificadas (…).

Assim agindo, os denunciados aplicaram, em finalidade diversa da prevista em contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial – BNDES, desviando-os dos fins a que se destinavam, através de falsas prestações de contas (relativamente às quantias devidas às empresas York e Sulmaq) e da constituição da empresa ‘fantasma’ Construtora AGR Ltda, a qual, sendo por eles gerenciada, recebia indevidamente as verbas públicas advindas do contrato.

Segundo a peça exordial, a Empresa Minerva Ltda., cujo quadro societário é integrado pelos ora pacientes, teria se valido de diversos expedientes para desviar recursos decorrentes de financiamento obtido perante o BNDES.

A trama engendrada envolveria a prestação de contas baseada em documentos falsos ou alterados, bem como a criação de uma empresa “laranja”, responsável pela construção civil da unidade de industrialização objeto do financiamento.

Ao longo de toda a descrição contida na inicial acusatória, revelam-se as possíveis manobras realizadas pela empresa de propriedade dos pacientes, no intuito de desviar as verbas obtidas mediante financiamento público, totalizando R$ 17.940.000,00. Tais fatos, é verdade, impressionam.

Porém, em nenhuma passagem da incoativa houve preocupação em demonstrar como e em que medida cada um dos acusados teria contribuído para a consecução do delito. Ao menos, qual era a participação na gerência da empresa, diga-se, qual função desempenhavam, não ficando esclarecido tampouco o montante que teria sido desviado, já que o valor referido acima corresponde ao total contratado.

Ora, não se deve perder de vista que o Direito, ao passo que acompanha a sociedade e a ela deve a proteção dos bens jurídicos mais sagrados, está sujeito a seus próprios preceitos fundantes, estejam eles contidos em lei, na Constituição da República, ou nos princípios gerais. Daí se dizer que o fim perseguido, por mais louvável que o seja, não deve, em hipótese alguma, justificar os meios adotados.

Com efeito, o devido processo legal e seu consectário, a segurança jurídica, princípios arraigados ao Estado Democrático de Direito, não admitem que a persecução penal se opere de forma desordenada e destoante da técnica legal.

A denúncia é peça de acusação, mas, sobretudo, de justiça e, igualmente, de defesa, já que, a partir dela, o acusado tomará ciência do que lhe é imputado, sem qualquer obscuridade, e produzirá suas alegações de forma ampla.

Dessa forma, ainda que a jurisprudência de nossas Cortes Superiores venha flexibilizando a necessidade de individualização e descrição minudente das condutas em crimes societários, baseada justamente na dificuldade de se descortinar, em tais delitos, a exata participação de cada um dos envolvidos, não se pode, de outro lado, dar azo à imputação totalmente genérica e indeterminada, sem que se diga, a exemplo do caso em apreço, sequer qual atividade cada um dos acusados exercia na empresa, e em que medida poderia ser responsável pelas condutas delituosas praticadas.

Tanto é assim que se chegou ao absurdo de incluir na peça acusatória pessoa interditada civilmente por sentença judicial, desde 1995 – Izonel Vilela de Queiroz (e-fls. 163⁄164) –, e que não poderia, nessas condições, exercer atos compatíveis com a gerência, ao tempo dos fatos (2001). Isso demonstra que a imputação recaiu sobre os pacientes apenas pelo fato de figurarem no contrato social da empresa, sem que o órgão de acusação se acautelasse quanto à efetiva participação de cada um deles no evento delituoso aqui versado.

Não podemos perder de vista que estamos no âmbito criminal, seara do Direito que traz as consequências mais gravosas para o indivíduo, com possibilidade de intervenção direta em sua liberdade. Assim, a imputação de uma conduta delituosa deve estar diretamente relacionada à atuação do agente, perquirindo-se, ainda, sobre a configuração de dolo ou culpa na conduta, elemento subjetivo imprescindível à caracterização do crime.

Penso não ser suficiente a alusão presente na peça acusatória, no sentido de que “os denunciados Fernando Galletti de Queiroz e Antônio Vilela de Queiroz, em reuniões realizadas nos dias 18⁄8⁄03 e 2⁄8⁄03 na sede do BNDES, assumiram a existência de fraude na prestação de contas, inclusive com reconhecimento de que as notas fiscais foram falsificadas”.

Isso porque os aludidos pacientes, consoante a expressa dicção da denúncia, assumiram a existência de fraude, mas não declararam possuir qualquer participação nessas fraudes. Segundo se observa das informações prestadas pelo BNDES à Procuradoria da República (e-fl. 330), verbis: “os representantes da Minerva admitiram haver irregularidades na prestação de contas, alegando, porém, que o contador era o responsável pela preparação da documentação e que haveria abusado da confiança nele depositada”.

Assim, mesmo nesse ponto, em que constam diretamente os nomes dos pacientes Fernando Galletti e Antônio Vilela, não deixa de ser inepta a denúncia, pois aí também não se explicitou de que forma ocorreram tais fraudes, nem tampouco a quem deviam ser atribuídas, inexistindo indícios mínimos de autoria.

Desse modo, impõe-se o reconhecimento da mácula apontada na exordial.

Em casos análogos ao presente, esta Corte vem assim decidindo:

HABEAS CORPUS – LAVAGEM DE DINHEIRO – EVASÃO DE DIVISAS – DENÚNCIA QUE ACUSA COM BASE NO STATUS DO PACIENTE – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DE CONDUTAS TÍPICAS – NULIDADE DO PROCESSO POR INÉPCIA DA DENÚNCIA – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. EXTENSÃO DO JULGADO ÀS CO-RÉS.

1 – A imputação não pode ser feita com base no status do denunciado, devendo ser indicados os fatos sobre os quais ela repousa.

2 – São os fatos que delimitam o recebimento da denúncia e eventual sentença, devendo ser cuidadosamente expostos, em relação a cada  um dos envolvidos, salvo a necessidade de denúncia geral, quando

impossível a sua individualização.

3 – A denúncia contaminada pela deficiente narrativa dos fatos, ou por sua inexistência, é causa de nulidade absoluta, posto que dificulta a ampla defesa e o contraditório.

4 – A peça acusatória que faz imputação a uma determinada pessoa, simplesmente pelo seu status, configura caso de responsabilidade penal objetiva e deve ser repudiada.

5 – Se a denúncia não contém a descrição dos fatos pelos quais o denunciado está sendo responsabilizado, ela é inepta e provoca a nulidade do processo desde o seu início, inclusive a partir de seu oferecimento.

6 – Ordem parcialmente concedida para anular o processo desde o oferecimento da denúncia, inclusive, e estender os efeitos do julgado a duas corrés.

(HC 89.297⁄CE, Relatora Desembargadora convocada Jane Silva, DJ de 10⁄12⁄2007)

HABEAS CORPUS. CRIME SOCIETÁRIO. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS. DENÚNCIA. INÉPCIA. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAR MINIMAMENTE A CONDUTA PRATICADA PELOS ACUSADOS. EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. Segunda operosa jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, a descrição das condutas dos acusados na denúncia dos denominados crimes societários não necessita cumprir todos os rigores do art. 41 do CPP, devendo-se firmar pelas particularidades da atividade coletiva da empresa.

2. Isso não significa que se deva aceitar descrição genérica baseada exclusivamente na posição hierárquica dos envolvidos no comando da empresa, porquanto a responsabilização por infrações penais deve levar em conta, qualquer que seja a natureza delituosa, sempre a subjetivação do ato e do agente do crime.

3. Ordem concedida para trancar a ação penal, por inépcia formal da denúncia, sem prejuízo de que outra seja elaborada com o cumprimento dos ditames legais.

(HC 65.463⁄PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 25⁄5⁄2009)

PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – CRIME TRIBUTÁRIO – ATRIBUIÇÃO DO DELITO AOS MEMBROS DA DIRETORIA, POR MERA PRESUNÇÃO – AUSÊNCIA DE VÍNCULO ENTRE UM DETERMINADO ATO E O RESULTADO CRIMINOSO. DENÚNCIA GENÉRICA E CONSAGRADORA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA – RECURSO PROVIDO PARA DECLARAR A INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA E A CONSEQUENTE NULIDADE DOS ATOS POSTERIORES.

De nada adiantam os princípios constitucionais e processuais do contraditório, da ampla defesa, em suma, do devido processo legal na face substantiva e processual, das próprias regras do estado democrático de direito, se permitido for à acusação oferecer denúncia genérica, vaga, se não se permitir a individualização da conduta de cada réu, em crimes plurissubjetivos.

O simples fato de uma pessoa pertencer à diretoria de uma empresa, só por só, não significa que ela deva ser responsabilizada pelo crime ali praticado, sob pena de consagração da responsabilidade objetiva repudiada pelo nosso direito penal.

É possível atribuir aos denunciados a prática de um mesmo ato (denúncia geral), porquanto todos dele participaram, mas não é possível narrar vários atos sem dizer quem os praticou, atribuindo-os a todos, pois neste caso não se tem uma denúncia geral, mas genérica.

Recurso provido para declarar a inépcia da denúncia e a nulidade dos atos que lhe sucederam.

(RHC 24.515⁄DF, Relator Desembargador convocado Celso Limongi, DJ de 16⁄3⁄2009)

No entanto, embora pudesse encerrar aqui a análise da impetração, merece atenção a alegação dos impetrantes, consistente na ausência de justa causa para a ação penal, pois o próprio BNDES, em momento posterior ao recebimento da denúncia, teria emitido parecer, em que afirma que “o projeto do Contrato nº 00.2.673.5.1 foi concluído conforme finalidade determinada no referido instrumento e que a empresa encontra-se em dia com suas obrigações junto ao BNDES, não havendo, portanto, nenhuma pendência em aberto” (e-fl. 95).

Acrescenta, ainda, terem sido liberados, no total, R$ 15.454.017,33, e que a evolução físico-financeira do projeto foi compatível com o investimento realizado, sendo que as metas físicas atingidas superaram as contratadas e que o índice final de garantia superou o inicialmente contratado, na medida em que o valor liberado foi inferior ao contratado e o investimento realizado foi maior que o previsto.

Eventuais fraudes supostamente cometidas no primeiro momento de execução do contrato devem ser objeto de apuração específica, direcionada aos prováveis responsáveis por sua realização, o que não se observa na presente denúncia, em que foram apontadas apenas como os meios utilizados para a consecução de delito maior, qual seja, o desvio das verbas.

Diante disso, pelo vício formal verificado na inicial acusatória, não há razão para o prosseguimento da presente ação penal.

Pelo exposto, não conheço do habeas corpus. Mostrando-se flagrante o constrangimento ilegal, expeço ordem de ofício para, reconhecendo a inépcia formal da denúncia, trancar a Ação Penal nº 2004.61.02.007995-9 (6ª Vara Federal de São Paulo), sem prejuízo de apuração de possíveis fraudes cometidas na execução do Contrato de Financiamento nº 00.2.673.1.

É como voto.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Sr. Presidente, acompanho V. Exa., até chamando a atenção para o fato de ter sido denunciado um incapaz, o que me assusta. Não houve, realmente, maior cuidado do Ministério Público em se aprofundar nas investigações. Houve um exame extremamente superficial, o que acabou acarretando a inépcia dessa  denúncia.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, expeço ordem.

VOTO

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Sr. Presidente, nesses casos de denúncia, em crimes societários, sempre tenho muita preocupação de examinar a denúncia e não ser tão inflexível, quanto à apreciação dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, porque penso que, se chegar às últimas consequências, nesse particular, o Poder Público fica, em determinadas situações, impedido de oferecer denúncia. Mas esse caso é muito específico. Demonstrou-se que há, inclusive, a denúncia contra inimputável, que está respondendo à Ação Penal, há 8 (oito) anos.

Não tenho dúvida em acompanhar V. Exa.

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NOTA DO AUTOR DO BLOG:

Para saber mais sobre: (a) o conteúdo material e formal da denúncia em crimes contra a ordem econômica e financeira; (b) a imputação jurídico-penal nos ilícitos, em tese, “cometidos” pelos sócios ou representantes da pessoa jurídica em matéria de criminalidade econômica; (c) o cabimento de habeas corpus para o fim de trancar a ação penal; e, ainda, (d) sobre o crime previsto no artigo 20 da Lei 7.492/86, consultar os textos que seguem abaixo indicados:

(a) ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. “A imputação jurídico-penal no Direito Penal Econômico”, artigo publicado na Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 373, p. 113-144, 2008.

(b) ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. Direito Penal Econômico e autoria no crime tributário praticado em nome e no interesse da pessoa jurídica. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

(c) ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. Prisão ilegal e responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Editora Atlas, 1999.

(d) PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987. Também, MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.

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