CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – GESTÃO FRAUDULENTA – ARTIGOS 4º E 16 DA LEI Nº 7.492/86 – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA IRREGULAR E AUTORIA DO DELITO

CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
ARTIGOS 4º E 16 DA LEI Nº 7.492/86

“Operador de instituição financeira irregular também pode ser condenado por gestão fraudulenta”

Notícia publicada pelo Superior Tribunal de Justiça em 07/01/2013:

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A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou pedido de habeas corpus do empresário Paulo Roberto Krug, envolvido em evasão de divisas no caso Banestado. Ele foi condenado por gestão fraudulenta de instituição financeira não autorizada. Segundo a denúncia do Ministério Público, ele chegou a movimentar mais de US$ 77 milhões via empresa offshore com conta na agência do banco em Nova Iorque.

No recurso ao STJ, a defesa alegou que Krug não podia ser condenado por gestão fraudulenta, já que a tipificação do delito descrito no artigo 4º da Lei 7.492/86 (Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional) exige que instituição seja formal e legalmente autorizada pelo Banco Central (Bacen) para atuar no mercado financeiro.

Sustentou que os delitos do réu seriam enquadrados no artigo 16 da mesma lei, ou seja, gerir instituição sem autorização do Bacen. Apontando precedente do próprio STJ que considerou os dois delitos incompatíveis, a defesa pediu a absolvição de Krug do crime de gestão fraudulenta.

Abrangência da lei

O ministro Jorge Mussi, relator do caso, admitiu haver precedente nesse sentido no STJ. Porém, no seu voto, ponderou que há uma compreensão mais abrangente do delito de gestão fraudulenta de instituição financeira. Destacou que o artigo 4º visa tutelar o mercado financeiro e que se deve levar em conta o conceito de instituição financeira previsto no artigo 1º da mesma Lei.

“Como se pode verificar da definição legal de instituição financeira, esta não se restringe às regulares, abrangendo, também, todas as pessoas jurídicas e físicas que captem ou administrem seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros, ainda que sem autorização do Banco Central do Brasil”, observou o relator.

O magistrado reconheceu que esse entendimento abrangente recebe muitas criticas, porém destacou que a Lei 7.492 visa proteger o Sistema Financeiro em sentido amplo, incluindo a ordem econômica, a saúde das instituições e o patrimônio dos investidores. Para Mussi, “tendo a própria legislação de regência estabelecido as características de uma instituição financeira para efeitos de aplicação da lei, não se pode excluir de seu âmbito de incidência as pessoas físicas ou as sociedades de fato que operem sem a autorização do Banco Central, as quais estão inseridas no artigo 1º”.

Compatibilidade entre os delitos

Jorge Mussi destacou orientação doutrinária que aponta a equiparação de instituições financeiras pela norma penal como forma de atingir os chamados “fantasmas”, “testas de ferro” ou “laranjas”, pessoas com estreita ligação com os criminosos do colarinho branco.

Para o ministro, as operações ilegais de câmbio paralelo mantidas pelo empresário se enquadram no artigo 4º, não havendo atipicidade da conduta. “Quanto ao ponto, é imperioso destacar que doutrina e jurisprudência têm admitido a equiparação dos chamados doleiros às instituições financeiras para que seja aplicada da Lei 7.492”, salientou. Ele também afirmou que tanto o STJ quanto o Supremo Tribunal Federal (STF) tem precedentes nesse sentido.

Por fim, o relator também destacou que não há incompatibilidade entre os delitos do artigo 4º e 16 da Lei 7.492. O primeiro artigo pune quem gerencia instituições de forma enganosa, com má-fé ou intenção de ludibriar. Já o artigo 16 prevê o crime de operar instituição financeira sem licença. Não haveria, na opinião do ministro, incompatibilidade entre os delitos. Ele afirmou no voto que qualquer interpretação em sentido contrário acabaria privilegiando a gerência fraudulenta de instituição financeira irregular.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INTEIRO TEOR DA DECISÃO PROFERIDA NO HABEAS CORPUS Nº 221.233 – PR, RELATOR MINISTRO JORGE MUSSI, QUINTA TURMA:

EMENTA

HABEAS CORPUS. GESTÃO FRAUDULENTA, OPERAÇÃO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA SEM AUTORIZAÇÃO E EVASÃO DE DIVISAS (ARTIGOS 4º, 16 E 22 DA LEI 7.492⁄1986). ALEGADA ATIPICIDADE DO DELITO DE GESTÃO FRAUDULENTA. CRIME QUE SÓ PODERIA SER PRATICADO NA HIPÓTESE DE EXISTIR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA REGULARMENTE CONSTITUÍDA E AUTORIZADA PELO ÓRGÃO COMPETENTE. CONCEITO FORNECIDO PELO ARTIGO 1º DA LEI DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. DEFINIÇÃO LEGAL QUE ENGLOBA PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS QUE ATUAM IRREGULARMENTE. TIPICIDADE DA CONDUTA IMPUTADA AO PACIENTE. ORDEM DENEGADA.

1. O artigo 4º da Lei 7.492⁄1986 prevê como crime contra o Sistema Financeiro Nacional a gestão fraudulenta deinstituição financeira, cumprindo definir o que constitui “instituição financeira” para fins de caracterização do ilícito em comento.

2. Para tanto, deve-se recorrer à própria Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional que, no parágrafo único do artigo 1º da Lei 7.492⁄1986 equipara às instituições financeiras “a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros“, bem como “a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual“.

3. Assim, tendo a própria Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional estabelecido quem é instituição financeira para efeitos de sua aplicação, não se pode excluir de seu âmbito de incidência as pessoas físicas ou as sociedades de fato que operam sem a autorização do Banco Central do Brasil, as quais estão inseridas no conceito contido no parágrafo único do artigo 1º da Lei 7.492⁄1986. Doutrina. Jurisprudência.

4. No caso dos autos, tendo o édito repressivo consignado que o paciente seria”um operador do mercado de câmbio paralelo e que se servia da conta em nome da off-shore Tallmann no desenvolvimento de suas atividades“, e que seria “o real proprietário da conta aberta em nome da Tallmann na agência do Banestado em Nova York e quer dela se serviu para a prática de operações financeiras ilegais do mercado de câmbiopararelo, sem qualquer registro ou contabilização“, não há que se falar em atipicidade da sua conduta, uma vez que ela se subsume ao tipo constante do artigo 4º da Lei 7.492⁄1986.

AVENTADA INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS PRECEITOS PRIMÁRIO CONTIDOS NOS ARTIGOS 4º E 16 DA LEI 7.492⁄1986. TIPOS PENAIS QUE PUNEM CONDUTAS DISTINTAS. POSSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA DOS CRIMES EM QUESTÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

1.  No delito de gestão fraudulenta, disposto no artigo 4º da Lei 7.492⁄1986, pune-se quem gerencia instituição financeira de forma enganosa, com má-fé e com a intenção de ludibriar, dando aparência de legalidade a negócios ou transações que são, na verdade, ilícitas.

2. Por outro lado, ao coibir a operação de instituição financeira sem a devida autorização, a norma penal incriminadora disposta no artigo 16 do diploma legal em exame objetiva sancionar aquele que deixa de atender a formalidade exigida pelo Banco Central do Brasil para que possa iniciar ou continuar suas atividades.

3. Vê-se, assim, que os tipos penais em questão não são, de modo algum, incompatíveis entre si, pois o artigo 4º da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional diz respeito à má gestão da instituição financeira, e o artigo 16 trata do seu funcionamento irregular, sendo que qualquer interpretação em sentido contrário terminaria por privilegiar aquele que gerencia fraudulentamente instituição financeira constituída à margem da lei, estimulando a proliferação de entes e pessoas que atuam sem a devida autorização do Banco Central do Brasil.Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.

4. Por conseguinte, não se vislumbra qualquer ilegalidade no acórdão impugnado, por meio do qual o paciente restou condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 4º, 16 e 22 da Lei 7.492⁄1986, em concurso formal.

5. Ordem denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem.

Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Campos Marques (Desembargador convocado do TJ⁄PR), Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ⁄SE) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

SUSTENTOU ORALMENTE: DR.  JOSÉ CARLOS CAL GARCIA FILHO (P⁄ PACTE.).

Brasília (DF), 20 de novembro de 2012. (Data do Julgamento).

MINISTRO JORGE MUSSI 

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de PAULO ROBERTO KRUG, apontando como autoridade coatora a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região(Apelação Criminal n. 2004.70.00.015045-5).

Noticiam os autos que o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 4º, caput, da Lei 7.492⁄1986.

Irresignados, defesa e acusação apelaram, tendo a Corte de origem julgado parcialmente prejudicado o recurso do réu, desprovendo-o no restante, e dado provimento ao apelo do Ministério Público para condenar o paciente à pena de 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 44 (quarenta e quatro) dias-multa, como incurso nos artigos 4º, 16 e 22 da Lei 7.492⁄1986.

Sustentam os impetrantes que o paciente seria vítima de constrangimento ilegal, sob o argumento de que não poderia ter sido condenado pelo cometimento do delito de gestão fraudulenta de instituição financeira, uma vezque o tipo penal previsto no artigo 4º da Lei 7.492⁄1986 seria restrito às instituições formal e legalmente autorizadas pelo Banco Central a funcionar no sistema financeiro.

Aduzem que se teria imputado ao paciente a conduta de fazer funcionar instituição financeira clandestina, comportamento que não se enquadraria no tipo previsto no artigo 4º da Lei 7.492⁄1986, que pressuporia a existência de instituição financeira regularmente constituída, que atua dentro do Sistema Financeiro Nacional e sob a fiscalização do Banco Central do Brasil.

Alegam que para os casos de operação de instituições financeiras de fato se teria o crime previsto no artigo 16 da Lei 7.492⁄1986, que seria suficiente para proteger a competência legal atribuída ao Banco Central do Brasil no sentido de autorizar o funcionamento das instituições financeiras.

Argumentam que esta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp 897.656⁄PR, em caso semelhante ao versado nos presentes autos,  teria considerado que os tipos dos artigos 4º e 16 da Lei 7.492⁄1986 seriamincompatíveis entre si, não tendo admitido a condenação pelo crime de gestão fraudulenta de quem operou instituição financeira sem autorização para funcionar no Brasil.

Requerem a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido do crime previsto no artigo 4º da Lei 7.492⁄1986, ante a aventada atipicidade de sua conduta.

Prestadas as informações (e-STJ fl. 90), o Ministério Público Federal, em parecer de fls. 99⁄130, manifestou-se pela denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Conforme relatado, com este habeas corpus pretende-se, em síntese, a absolvição do paciente no tocante ao delito de gestão fraudulenta de instituição financeira, ante aalegada atipicidade da conduta a ele imputada.

Segundo consta dos autos, o paciente e outra corré foram denunciados pela prática dos crimes previstos nos artigos 4º, 16 e 22 da Lei 7.492⁄1986, extraindo-se da peça acusatória os seguintes trechos:

 “(…)

Os presentes fatos imputados giram em torno, especificamente, da movimentação da conta n° 1288-8, de titularidade da empresa TALLMANN FINANCE CORP, offshore sediada nas Ilhas Virgens Britânicas, criada com a finalidade exclusiva de dificultar a identificação dos denunciados PAULO ROBERTO KRUG eMÔNICA SANTOS ALVES.

Conforme documentos de fls. 91 e segs. (fl. 105⁄9), os ora denunciados PAULO ROBERTO KRUG e MÔNICASANTOS ALVES são os efetivos proprietários da offshore e dela se valeram para dificultar a persecuçãocriminal.

Movimentando valores ilicitamente remetidos para a conta da offshore, mantida na agência do BANESTADOem NY, os denunciados PAULO ROBERTO KRUG e MÔNICA SANTOS ALVES, através de simulacroempresarial, sociedade de fato, com unidade de desígnios, mantiveram, conforme Laudo pericial nº 675⁄02 – INC⁄DPF⁄DF, a quantia somada de US$ 77,7 MILHÕES, no período de abril de 1996 a dezembro de 1997.

Em seus interrogatórios, acostados às fls. 225⁄228 e 237⁄242 dos autos, ambos os denunciados reconhecemcomo suas as assinaturas constantes do contrato da conta corrente – ‘Corporate Banking Resolutions’, fl. 94, bem como dos cartões de autógrafo, fls. 90⁄92, admitindo a sua abertura e movimentação, na condição de Diretoresda empresa.

Conforme fls. 237⁄242, o denunciado PAULO ROBERTO KRUG afirmou que ‘foi o próprio BANESTADO quempropôs que o interrogado passasse a representar a TALLMANN, uma vez que o banco necessitava de umaempresa em Nova Iorque que ‘fizesse o trabalho de pagamento no exterior’, ou seja, que recebesse créditos no exterior e fizesse pagamentos também no exterior’.

Mais adiante, prossegue afirmando que ‘a TALLMAN mantinha clientes em paralelo, sendo uma instituiçãofinanceira internacional, sendo certo que o dinheiro que transitou na conta ora investigada também pertencia aoutros clientes, ou melhor, aos depositantes, cujos clientes necessariamente se utilizavam da conta TALLMAN porque eles, pessoalmente, não tinham conta no exterior, ou não tinham interesse em abrir conta no exterior, os quais usavam da intermediação da TALLMANN para creditar e debitar dinheiros em sub-contas, que eram desses clientes’.

Os denunciados PAULO ROBERTO KRUG e MÔNICA SANTOS ALVES, na qualidade de ‘doleiros’, contando, inclusive, com participação em empresa de câmbio no Brasil, a FÊNIX CÂMBIO E TURISMO LTDA., operavam no exterior, com recursos financeiros de procedência criminosa nacional, no desiderato de ocultar os efetivos ‘donos do dinheiro’.

offshore TALLMAN, conforme se percebe, apenas ensejava a conclusão de inúmeras operações de câmbiorealizadas criminosamente no Brasil, pelos denunciados PAULO ROBERTO KRUG e MÔNICA SANTOS ALVES, com a intermediação de ‘laranjas’.

Assim agindo, os denunciados PAULO ROBERTO KRUG e MÔNICA SANTOS ALVES, em unidade dedesígnios, de forma livre e consciente, fizeram operar no mercado negro, através de sociedade de fato, semnenhuma autorização do BACEN, instituição financeira de câmbio, tendo como braço empresarial a offshoreTALLMANN, no exterior, pelo que incidem nas sanções do art. 16 c⁄c art. 1º. I da Lei 7.492⁄86.

(…) os denunciados, em unidade de desígnios, de forma livre e consciente, mantiveram depósito na conta corrente nº 1288-8, de titularidade da offshore TALLMANN FINANCE CORP., na Agência Nova Iorque do Banco do Estado do Paraná S⁄A, no período de abril de 1996 a dezembro de 1997, sendo certo que em montantes globais, mais de US$ 77,7 milhões foram mantidos no exterior, sem declaração, às repartições federais competentes, conforme se comprava no Apenso III do IPL 456⁄03, pelo que incidem nas sanções do art. 22, parágrafo único da Lei 7.492⁄86.

(…)

Os denunciados PAULO ROBERTO KRUG e MÔNICA SANTOS ALVES, de forma livre e consciente, agindomediante dissimulação da titularidade de numerários mantidos em conta no exterior (empresa offshoreTALLMANN), em detrimento do nível de segurança exigido na condução dos negócios, operando com câmbio e promovendo remessas ilegais de divisas ao exterior, além de mantê-las ilegalmente no estrangeiro, acabarampor contribuir para estigmatizar as contas ‘CC-5’, em detrimento do nível de confiabilidade exigido no SistemaFinanceiro Nacional, geriram fraudulentamente a sociedade de fato que montaram e operaram nos idos de1996 e 1997, pelo que incidem nas sanções do art. 4°, caput c⁄c art. 1°, I da Lei 7492⁄86.

Diante do exposto, o Ministério Público Federal, representado pelos Procuradores da República no exercício de suas atribuições constitucionais e legais, oferece denúncia em face de PAULO ROBERTO KRUG eMÔNICA SANTOS ALVES pelo cometimento dos fatos tipificados criminalmente nos arts. 4°, 16 e 22, parágrafo único, c⁄c art. 1°, I da Lei nº 7.492⁄86, na forma dos arts. 29 e 69 do Código Penal, requerendo sejam eles citados⁄intimados para se verem processados, na forma da lei, até o final acolhimento da pretensão punitiva, com o conseqüente decreto condenatório.” (e-STJ fls. 26⁄31).

Sobreveio sentença na qual o paciente restou condenado à pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 4º, caput, da Lei 7.492⁄1986, tendo o magistrado singular considerado que o referido ilícito teria absorvido os dispostos nos artigos 16 e 22 do mencionado diploma legal.

Irresignados, defesa e acusação apelaram, tendo a Corte de origem julgado parcialmente prejudicado o recurso do réu, desprovendo-o no restante, e dado provimento ao apelo do Ministério Público para condenar o paciente à pena de 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 44 (quarenta e quatro) dias-multa, como incurso nos artigos 4º, 16 e 22 da Lei 7.492⁄1986, em continuidade delitiva.

Eis a ementa do acórdão:

“PENAL E PROCESSO PENAL. SENTENÇA PROFERIDA ANTES DA JUNTADA DE CARTA ROGATÓRIA, CUJO PRAZO PARA CUMPRIMENTO JÁ HAVIA ESGOTADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA MEDIANTE ACORDO DE DELAÇÃO PREMIADA. CONVERSÃO DOJULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. VALIDADE. ARTIGOS 4º, ‘CAPUT’, ARTIGO 16 E ARTIGO 22, PARÁGRAFOÚNICO, TODOS DA LEI Nº 7.492⁄86. AFASTASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

(…)

4. Comprovado que o réu, efetivamente, fez operar no mercado negro instituição financeira de câmbio, atravésde sociedade de fato, sem autorização do Banco Central, gerindo fraudulentamente esta sociedade, impõe-se a sua condenação pela prática dos delitos dos artigos 16 e 4º, caput, da Lei nº 7.492⁄86.

5. Não sendo incompatíveis as condutas descritas nos artigos 4º e 16 da Lei nº 7.492⁄86, fica afastado oprincípio da consunção reconhecido pela sentença.

6. Reconhecida a existência da obrigação de declarar ao fisco as contas bancárias com saldo de cento e quarenta reais, conforme a Lei nº 9.250, de 1995, art. 25, e posterior Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999,conforme já decidiu esta Turma na ACR 2001.70.00.032168-6⁄PR.

7. Demonstrado que réu manteve depósitos relevantes em conta no exterior em proximidade do final do anofiscal, sem declará-los à repartição federal competente, deve ser condenado pela prática do delito previsto noartigo 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492⁄86.” (e-STJ fl. 78).

Contra tal julgado foram opostos embargos de declaração, que foram acolhidos apenas para corrigir erro material na pena definitiva imposta ao acusado.

Ainda inconformada, a defesa interpôs recurso especial, ao qual foi negado seguimento (e-STJ fls. 121⁄124), decisão que foi mantida em sede de agravo regimental (e-STJ fls. 125⁄129) e embargos de declaração, estandopendentes de análise por esta Corte Superior de Justiça os aclaratórios opostos contra o agravo interno apresentado em face do indeferimento liminar do recurso extraordinário interposto pelo réu, consoante extrato de movimentação processual obtido junto à página eletrônica deste Sodalício.

Pois bem. De tudo quanto consta dos autos, tem-se que a impetração não merece acolhida.

Inicialmente, cumpre assinalar que não se desconhece a existência de julgados da Sexta Turma deste colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo os quais o crime previsto no artigo 4º da Lei 7.492⁄1986 pressuporia a existência de instituição financeira autorizada, não se caracterizando quando se cuida de empresa ou pessoa não habilitadas a atuar legalmente, hipótese em que incidiria o tipo disposto no artigo 16 do mesmo diploma legal (vide HC 197.569⁄PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, j. 18.10.2011, DJe 17.11.2011 e REsp 897.656⁄PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 11.12.2008, DJe 19.12.2008).

Contudo, não obstante os fundamentos declinados nos referidos precedentes, tem-se que esta não é a melhor compreensão acerca da abrangência do delito de gestão fraudulenta de instituição financeira.

O crime previsto no artigo 4º da Lei 7.492⁄1986 encontra-se assim redigido:

“Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:

Pena – Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.”

Da leitura do tipo penal em exame, extrai-se que ele visa a tutelar a credibilidade do mercado financeiro e a proteger o investidor, punindo quem administra, gerencia ou dirige instituição financeira mediante fraude, vale dizer, commá-fé, ardil, abuso de confiança, entre outros.

Cumpre, então, analisar o conceito de instituição financeira para a caracterização do ilícito em comento.

Para tanto, deve-se recorrer à própria Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional que, em seu artigo 1º, enumera as entidades e pessoas que são consideradas instituições financeiras para fins de sua incidência.

Confira-se:

“Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

I – a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo depoupança, ou recursos de terceiros;

II – a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.”

Como se pode verificar da definição legal de instituição financeira, esta não se restringe às regulares, abrangendo, também, todas as pessoas jurídicas e físicas que captem ou administrem seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros, ainda que sem autorização do Banco Central do Brasil.

Conquanto não sejam totalmente desprovidas de fundamento as críticas à abrangência do conceito de instituição financeira contido no artigo 1º da Lei 7.492⁄1986, não se pode olvidar que o referido diploma legal tem por finalidade proteger o Sistema Financeiro Nacional em sentido amplo, vale dizer, não apenas a política financeira do Estado, mas também a ordem econômica, a saúde das instituições financeiras, o patrimônio dos investidores, a administração e a fé públicas.

E, para alcançar este mister, o legislador ordinário entendeu ser necessário adotar uma compreensão dilatada dos entes e pessoas que podem ser considerados instituições financeiras para efeitos de aplicação da Lei 7.492⁄1986, aqual, por óbvio, não pode ser ignorada pelo intérprete.

Assim, tendo a própria legislação de regência estabelecido as características de uma instituição financeira para efeitos de aplicação da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, não se pode excluir de seu âmbito deincidência as pessoas físicas ou as sociedades de fato que operam sem a autorização do Banco Central do Brasil, as quais, como visto, estão inseridas no conceito contido no artigo 1º da Lei 7.492⁄1986.

Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci esclarece que “por vezes, para evitar interpretações divergentes e conferir maior abrangência a um termo ou expressão, a lei penal promove conceituações que, em regra, estão fora do seu âmbito de atuação“, contexto no qual se insere o artigo 1º da Lei 7.492⁄1986, que fixou um “conceito amplo de instituição financeira” (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 1080).

O mencionado autor prossegue, aduzindo que:

“Em visão crítica, explica Manoel Pedro Pimentel que ‘é amplíssimo o conceito, alargado ainda mais com asdisposições dos ns. I e II, do parágrafo único deste artigo, que equipara à instituição financeira a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros, bem como a pessoa natural que exerça quaisquer atividades referidas no artigo, ainda que de forma eventual. Sabemos que a amplitude do conceito se deveu, em grande parte, à casuística acumulada pelo Banco Central, através de sucessivas experiências com as mais diversas entidades que lidavam com recursos de terceiros ou com títulos ou valores mobiliários. A rede de proteção lançada pelo art. 1º e seu parágrafo único foi trançada com malha fina, para que não escapasse conduta alguma, lesiva ou perigosa, contra o Sistema Financeiro Nacional, razão pela qual o dispositivo legal tornou-se excessivamente amplo’ (Crimes contra o sistema financeiro nacional, p. 29). Vale conferir, ainda, o art. 1.º, § 1.º, da Lei Complementar 105⁄2001, que traz uma relação de instituições financeiras.” (Op. cit., p. 1080).

E, quanto às instituições financeiras por equiparação, notadamente a pessoa natural a elas assemelhadas, Nucci esclarece que a norma penal “busca atingir os denominados ‘fantasmas’, ‘testas de ferro’, ‘homens de palha’, ‘laranjas’“, pessoas com “estreita ligação com os delinqüentes do ‘colarinho branco’” (Op. cit., p. 1081).

No caso dos autos, tendo o acórdão condenatório consignado que “dentro do estruturado esquema de operações ilegais de câmbio paralelo basicamente relacionadas através da Fênix Turismo, mediante a utilização de diversos esquemas fraudulentos, foram realizadas transações que acabaram por gerar movimentações financeiras de bilhões, ocasionando prejuízos de considerável monta ao Sistema Financeiro Nacional” (fl. 69), não há que se falar em atipicidade da conduta, uma vez que ela se subsume, perfeitamente, ao tipo constante do artigo 4º da Lei 7.492⁄1986.

Quanto ao ponto, é imperioso destacar que doutrina e jurisprudência têm admitido a equiparação dos chamados doleiros às instituições financeiras para que seja aplicada a Lei 7.492⁄1986.

Nesse sentido, José Paulo Baltazar Junior esclarece que os doleiros “são equiparados às instituições financeiras, com fundamento no inciso II do parágrafo único do art. 1º da Lei 7.492⁄86, bem como pela dimensão que têm astransferências de valores à margem do sistema oficial, levadas a efeito por doleiros, motivo pelo qual devem ser consideradas instituições financeiras, tanto  em caso de pessoa física, também chamada de blequeiro, blequistaou cambista (TRF4, AC 20017103001826-0⁄RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 25.5.05), quanto de ‘pessoas jurídicas de realizam operações de câmbio’ (STJ, RHC 9281⁄PR, Dipp, 5ª &., u., 13.9.00)” (Crimes Federais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2012, p. 391).

O mencionado autor prossegue, afirmando que o delito previsto no artigo 4º da Lei 7.492⁄1986 “tanto poderá ocorrer em instituição financeira regular, autorizada, quanto naquela que funciona sem autorização, caso em que haverá concurso formal com o delito do art. 16“, sendo que a “interpretação contrária, ao argumento de que o art. 4º está dirigido somente a instituições regulares, acaba por deixar aquele que atua irregularmente em situação privilegiada” (Op. cit., p. 406).

Na mesma ordem de ideias, colhe-se o seguinte julgado deste Superior Tribunal de Justiça, em que não se acatou o pleito de trancamento da ação penal quanto ao crime de gestão fraudulenta, sob o argumento de que os pacientes atuariam sem a devida autorização do Banco Central do Brasil:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA.

1. Instituição financeira, para os fins da Lei nº 7.492⁄86, é toda e qualquer pessoa jurídica de direito público ou privado, que, como atividade principal ou acessória, custodie, emita, distribua, negocie, intermedeie, ou administre valores mobiliários, ou capte, intermedeie, ou aplique recursos financeiros de terceiros, a ela seequiparando a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros, e a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas, ainda que de forma eventual.

2. A natureza do objeto de atividade, principal ou acessória, é que funda a caracterização, para os fins da Lei nº 7.492⁄86, da instituição financeira, que deve ser afirmada sempre que se vise à captação ou administração, sensu lato, de valores mobiliários ou recursos financeiros.

(…)

5. Ordem denegada.

(HC 41.498⁄PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21⁄02⁄2006, DJ 18⁄09⁄2006, p. 370)

Em idêntico sentido, há recente precedente do Supremo Tribunal Federal:

“Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. LEI Nº 7.492⁄86, ARTS. 4º, 16 E 22, PARÁGRAFO ÚNICO. CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO. LEI Nº 9.613⁄98, ART. 1º, VI E VII C⁄C ARTIGO 1º, § 1º, II C⁄C ARTIGO 1º, § 2º, II C⁄C ARTIGO 1º, § 4º. (…) COMPATIBILIDADE ENTRE OS CRIMES DOS ARTIGOS 4º E 16 DA LEI 7.492⁄86. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVANA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. (…) 15. Consoante dispõe o art. 1º, I, da Lei nº 7.492⁄86, o legislador pretendeu ampliar a incidência da lei especial penal, verbis: (…), por isso que não há de se fazer distinção entre instituições regulares ou irregulares, para fins de subsunção ao tipo penal, porquanto a proteção deve recair sobre a lisura, a correção e a honestidade das operações atribuídas e realizadas pelas instituições financeiras e equiparadas, sendo o bem jurídico tutelado a credibilidade das instituições de crédito e a proteção ao Erário. 16. A doutrina do tema assenta: “O inciso II deixa patente que, mesmo que de forma eventual ou esporádica, a pessoa natural que desempenhe quaisquer das atividades dispostas no art. 1º desta Lei será considerada instituição financeira para os fins criminais” (in Luiz Flávio Gomes – Legislação Criminal Especial, Coordenador Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, Sistema Financeiro – Adel El Tasse, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 915). 17. No caso em tela, o tribunal a quo: “Ao tomar dinheiro, ao fazer câmbio ou depósitos em instituição com aparência de regular, pensa ocidadão estar acobertado pelo Sistema Financeiro Nacional e merece a devida proteção. Ninguém pede ao banco que entra, ou ao consórcio, ou à firma de câmbio, provas da regularidade no sistema financeiro nacional. O dano que vier a sofrer, é dano de ente do sistema financeiro nacional – ainda que de forma irregular”.23. Ordem denegada.

(HC 93368, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09⁄08⁄2011, DJe-163 DIVULG 24-08-2011 PUBLIC 25-08-2011 EMENT VOL-02573-01 PP-00030 – grifo do Relator.)

Em arremate, deve-se frisar que não são incompatíveis os crimes previstos nos artigos 4º e 16 da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.

Isso porque no delito de gestão fraudulenta, disposto no artigo 4º da Lei 7.492⁄1986, pune-se quem gerencia instituição financeira de forma enganosa, com má-fé e com a intenção de ludibriar, dando aparência de legalidade a negócios ou transações que são, na verdade, ilícitas.

Por outro lado, ao coibir a operação de instituição financeira sem a devida autorização, a norma penal incriminadora disposta no artigo 16 do diploma legal em exame objetiva sancionar aquele que deixa de observar as formalidades exigidas pelo Banco Central do Brasil para que possa iniciar ou continuar suas atividades.

Vê-se, assim, que os tipos penais em questão não são, de modo algum, incompatíveis entre si, pois enquanto o artigo 4º da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional diz respeito à má gestão da instituição financeira, o artigo 16 trata do seu funcionamento irregular, sendo que qualquer interpretação em sentido contrário terminaria por privilegiar aquele que gerencia fraudulentamente instituição financeira irregular, estimulando a proliferação de entes e pessoas que atuam sem a devida autorização do órgão competente.

Sobre o ponto, José Paulo Baltazar Junior explicita que “somente há crime se a gestão fraudulenta se dá eminstituição financeira, nos termos em que conceituada pelo art. 1º da LCSFN“, não se exigindo, porém, “que se trate de instituição financeira regular, autorizada a funcionar, podendo haver concurso material com o crime do art. 16 se a instituição financeira não é autorizada“, pois “afirmar o contrário teria como consequência admitir que o administrador da instituição geria de forma fraudulenta poderia deixar de renovar ou mesmo solicitar o cancelamento da autorização para poder ficar sujeito a pena de 1 a 4 anos de reclusão, prevista no art. 16, afastando aquela de 3 a 12 anos de reclusão, prevista no art. 4º (Op. cit., p. 405).

Esta também tem sido a compreensão adotada pela egrégia Quinta Turma deste Sodalício:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E DE LAVAGEM DE DINHEIRO – COMPETÊNCIA POR CONEXÃO – TRANCAMENTO – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA – INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – POSSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA ENTRE OS CRIMES DO ARTIGO 4º E 16 DA LEI 7.492⁄86 – NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO

(…)

As condutas dos artigos 4º e 16, da Lei 7.492⁄86, a princípio não são incompatíveis, conforme narradas na denúncia, sobretudo por não se poder fazer análise aprofundada das provas em habeas corpus.

Negado provimento ao recurso.

(RHC 19909⁄PR, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄MG), QUINTA TURMA, julgado em 13⁄11⁄2007, DJ 03⁄12⁄2007, p. 336)

Inexiste, portanto, qualquer constrangimento ilegal a ser reparado por esta Corte Superior de Justiça, não merecendo reparos as conclusões da autoridade apontada como coatora.

Ante o exposto, denega-se a ordem.

É o voto.

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE (PRESIDENTE): Senhores Ministros, sou o próximo a votar. Antecipo que estou acompanhando integralmente o Sr. Ministro Jorge Mussi. A tese foi muito bem exposta na tribuna, na própria impetração, e é, aparentemente, sedutora. E o próprio Sr. Ministro Jorge Mussi faz as críticas à extensão desse art. 1º. Ele  diz que as críticas não deixam de ter algum fundamento, mas o fato é que o Sr. Ministro Jorge Mussi trouxe, concatenado no seu voto, toda a seqüência, o conceito de instituição financeira, e se aplica a ele esse conceito de instituição financeira. E esse fecho do voto, no sentido de que, se prevalecer esse entendimento, a instituição financeira regular vai deixar de se regular, até para se beneficiar de uma imputação a menos e de uma pena bem menor, não tenho nenhuma dúvida. Na minha pesquisa encontrei esse acórdão do Supremo Tribunal Federal, e o Sr. Ministro citou logo em seguida no voto. Além disso, há precedente da própria Quinta Turma. Reconheço que há precedentes, um recente do Sr. Ministro Og Fernandes, aqui da Sexta Turma, um outro um pouco mais antigo, da Sra.  Ministra Maria Thereza de Assis Moura, de 2008, em sentido contrário.

Acompanho o voto do Sr. Ministro Jorge Mussi pela ordenação dos temas, pelo enfoque e pela precisão da linguagem. O voto de S. Exa. é irrefutável.

Eu que tinha dúvidas sobre o tema, com a leitura do voto, fui me  convencendo do acerto dessa decisão, da possibilidade – aqui não sei nem se houve concurso material ou formal –, mas o voto do Ministro Luiz Fux alude ao concurso formal, mas a lição da doutrina, de Paulo Baltazar, citada no voto, admite a possibilidade de concurso material, pois são dois bens jurídicos distintos,  razão pela qual estou acompanhando S. Exa., o Ministro Relator.

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