MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO DO CARGO PÚBLICO E CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO DO CARGO PÚBLICO E

CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

“DECORRÊNCIA DA FUNÇÃO –  Afastamento do cargo é medida cautelar suficiente”, por Pedro Canário

Notícia divulgada pelo Consultor Jurídico em 17/01/2013

http://www.conjur.com.br/2013-jan-17/afastamento-cargo-medida-cautelar-suficiente-funcionario-publico

“No caso de réu que responde por crime cometido em decorrência de cargo público, o afastamento das atividades é suficiente como medida cautelar processual. Com essa fundamentação, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região concedeu Habeas Corpus a Paulo Rodrigues Vieira, ex-diretor de hidrologia da Agência Nacional de Águas (ANA), para que responda ao processo penal em liberdade.

Paulo Vieira é acusado na ação penal que resultou da operação Porto Seguro, da Polícia Federal, que investigou venda de pareceres jurídicos para ‘satisfazer interesses particulares’. Ele foi preso preventivamente no dia 23 de novembro. Em dezembro, porém, conseguiu liminar e foi solto. De acordo com a denúncia apresentada pelo Ministério Público Federal ao TRF-3, Vieira é acusado de corrupção passiva, tráfico de influência, falsidade ideológica, falsificação de documento particular e formação de quadrilha.

O ex-diretor da ANA é representado pelo advogado Pierpaolo Cruz Bottini, do escritório Bottini e Tamasauskas Advogados. No HC, ele pediu para que o cliente respondesse ao processo em liberdade. Em dezembro do ano passado, o relator da matéria, Desembargador Federal Nelton dos Santos, já havia concedido liminar em favor de Vieira.

Em parecer, o Ministério Público concordou com a saída de Paulo Vieira da prisão, mas pediu para que ele fosse monitorado com tornozeleira eletrônica. O relator, no entanto, achou a medida exagerada. ‘O monitoramento eletrônico, como medida cautelar, só se mostra adequado quando necessário o controle dos passos físicos do agente’, afirmou.

Deu, então, três determinações: que Paulo Vieira entregue seu passaporte, para que não saia do país; que ele compareça quinzenalmente em juízo; e que fique afastado do serviço público. ‘Cuidando-se de crimes que teriam sido praticados em razão de cargo público ocupado pelo paciente, o afastamento das respectivas funções mostra-se, pelo menos em princípio e até que se evidencie o contrário, suficiente para acautelar a ordem pública’, anotou.”

Inteiro teor do julgado proferido no HABEAS CORPUS Nº 0033972-19.2012.4.03.0000/SP, TRF-3ª Região, Segunda Turma, Relator Des. Federal Nelton dos Santos, jul. 08/01/2013, e-DJF3 17/01/2013.

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA. OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. SUFICIÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.

1. Se a decisão judicial aponta, concretamente, as razões que levaram o magistrado à decretação da prisão preventiva do paciente, não deve ser acolhida alegação de nulidade, fundada em suposta generalidade da fundamentação.

2. A prisão preventiva deve ser reservada para os casos em que se mostrem insuficientes as demais medidas cautelares elencadas na legislação processual penal.

3. Cuidando-se de crimes que teriam sido praticados em razão do cargo público ocupado pelo paciente, o afastamento das respectivas funções mostra-se, pelo menos em princípio e até que se evidencie o contrário, suficiente para acautelar a ordem pública.

4. Em princípio, o recolhimento do passaporte e a obrigação de apresentação pessoal e periódica em juízo mostram-se suficientes para manter o agente ao alcance da autoridade judicial.

5. A obrigação de apresentação pessoal e periódica em juízo e a fiança visam, prima facie, à mesma finalidade. Assim, sabendo-se do caráter fungível das medidas cautelares, é viável a substituição de uma por outra, desde que demonstrada a melhor adequação ou a menor onerosidade para o paciente.

6. O monitoramento eletrônico, como medida cautelar, só se mostra adequado quando necessário o controle dos passos físicos do agente.

7. Ordem concedida em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, deferir em parte o pedido inicial, nos termos da decisão liminar, que ora ratifica e torna definitiva, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 08 de janeiro de 2013.

Nelton dos Santos

Desembargador Federal Relator

RELATÓRIO

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado pelos advogados Pierpaolo Cruz Bottini, Igor Sant’Anna Tamasauskas, Ana Fernanda Ayres Delosso, Rossana Brum Leques e Débora Cunha Rodrigues, em favor de Paulo Rodrigues Vieira, contra ato da MM. Juíza Federal Substituta da 5ª Vara Criminal de São Paulo, SP.

Por ocasião da impetração, o paciente encontrava-se preso preventivamente, por ordem da autoridade impetrada.

Os impetrantes alegaram que a decisão impugnada foi fundamentada “genericamente” e que, ademais, não é caso de prisão preventiva, porquanto inexistente risco à aplicação da lei penal, à instrução criminal e à ordem pública. Subsidiariamente, os impetrantes aduzem que o juízo a quo não cogitou de adotar outras medidas cautelares previstas na legislação processual penal.

Em informações que prestou, a autoridade impetrada esclareceu que todas as buscas e apreensões já foram realizadas, pendendo de feitura apenas uma inquirição de testemunha.

O pedido de liminar foi deferido parcialmente, substituindo-se a prisão preventiva pela adoção das seguintes medidas: a) comparecimento quinzenal do paciente em juízo, pessoalmente, para informar e justificar atividades; b) suspensão do exercício das funções públicas; c) proibição de ausentar-se do país sem autorização judicial.

Com vista dos autos, a e. Procuradora Regional da República Luiza Cristina Fonseca Frischeisen manifestou-se pela concessão parcial da ordem, ratificando-se a liminar deferida e impondo-se, cumulativamente, as medidas cautelares previstas nos incisos II, III, VIII e IX do artigo 319 do Código de Processo Penal.

É o relatório.

VOTO

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): De início, destaque-se que, ao contrário do que afirmam os impetrantes, houve, sim, pronunciamento acerca do pedido de substituição da prisão por outra medida cautelar.

Com efeito, o indeferimento de tal pleito deu-se mediante a adoção, como razão de decidir, da manifestação expendida pelo Ministério Público Federal, sendo certo que este sustentou a insuficiência de cautelares substitutivas para o caso em tela.

Assim, é possível discordar das aludidas razões, mas não é possível tachar de omissa a decisão judicial.

Quanto à prisão preventiva, a MM. Juíza assim fundamentou sem entendimento:

“As investigações dão conta de que PAULO seria o chefe da quadrilha destinada à corrupção de agentes públicos, sendo possuidor de muitos contatos, em diversas esferas de poder; RUBENS também exerce papel de relevância, prestando auxílio intelectual e jurídico nas atividades ilícitas praticadas; e MARCELO desempenha atividades operacionais, cumprindo ordens emanadas dos seus dois irmãos, realizando assim papel fundamental a consecução das atividades do grupo.

Dessa forma, torna-se imprescindível a segregação cautelar, considerando que as diligências apontam que os investigados, simplesmente não param de cometer crimes contra a Administração Pública, sendo medida extrema, mas necessária, as suas prisões preventivas, uma vez que, em liberdade e considerados os respectivos poderes de influência podem facilmente frustrar a persecução penal, destruindo provas e documentos, coagindo testemunhas, viciando provas testemunhais e bem ainda a possibilidade de se evadirem, evitando-se assim, destruição ou manipulação dos indícios existentes, que inviabilizaria a busca da verdade. Ademais, as provas colhidas nos autos evidenciam a existência dos crimes investigados e dos indícios suficientes de autorias de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, destacando-se a corrupção ativa. Motivos pelos quais decreto a prisão preventiva de PAULO RODRIGUES VIEIRA, de RUBENS CARLOS VIEIRA e de MARCELO RODRIGUES VIEIRA, qualificados nos autos, todos com fulcro no art. 312 do Código de Processo Penal” (f. 59-60).

Ao decidir acerca do pedido de revogação da prisão preventiva, Sua Excelência pronunciou-se nos seguintes termos:

“A questão relativa ao pleito de PAULO RODRIGUES VIEIRA está prejudicada à vista de ter este juízo obtido, junto à Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo, sala do Estado-Maior junto ao Batalhão de Choque de São Paulo. Ademais, restam presentes os pressupostos para a prisão preventiva, como bem lançado no parecer Ministerial de fls. 1999 e ss; que adoto como razões de decidir. Ademais, há fortes indícios de que seja ele um dos chefes da quadrilha, com papel de destaque e poder de influência; cuja extensão poderia, se colocado em liberdade, prejudicar a aplicação da lei penal e a instrução do feito. Motivos pelo qual DENEGO o pleito de liberdade provisória de PAULO RODRIGUES VIEIRA. Providencie-se à transferência imediata para a Sala referida; conforme já determinado” (f. 269).

O Ministério Público Federal, cuja manifestação foi adotada, pela MM. Juíza, como razão de decidir, sustentou que:

“Quanto ao alegado no item ‘a’, constatamos que estão sim presentes vários dos requisitos para a decretação, e manutenção, da prisão preventiva de PAULO VIEIRA.

Conforme profundamente constatado durante toda a investigação, e por várias vezes já apontado em manifestações do Ministério Público Federal a este MM. Juízo, PAULO é o principal investigado da Operação Porto Seguro, apontado como o chefe da quadrilha destinada à prática de crimes e fraudes na Administração Pública Federal.

Os inúmeros áudios e e-mails interceptados, que se encontram acostados nos autos, permitem essa constatação.

Além de toda a documentação já juntada a estes autos, há também os 11 (onze) Relatórios de Análise a comprovar o papel de destaque de PAULO VIEIRA na organização criminosa e seu relacionamento com diversas pessoas de grande poder político e econômico, inclusive com outros investigados nessa Operação, ouvidos sob condução coercitiva.

Assim, não basta o ‘fato novo’ – item ‘b’ – de PAULO VIEIRA já ter sido oficialmente afastado de suas funções como Diretor da Agência Reguladora ANA para levar ao esvaziamento da necessidade de sua custódia cautelar.

Isso porque é óbvio que seu afastamento oficial não acarreta, de pronto e concretamente, a perda de seu poder de influência, principalmente porque verificamos, ao longo de todo o material probatório até então amealhado aos autos, que em pouquíssimas ocasiões PAULO VIEIRA utilizou-se de seu cargo como Diretor de Hidrologia da ANA para realizar suas ‘negociatas’ e prestar seus serviços de ‘intermediação jurídica’ aos particulares interessados.

Muito pelo contrário: verificamos que PAULO raramente ia trabalhar, permanecia por muito pouco tempo em seu local de trabalho, pois passava a maior parte dele cuidando de seus interesses pessoais – os serviços paralelos, que nada tinham a ver com suas funções públicas.

Desse modo, caso colocado em liberdade no presente momento processual, há grande probabilidade de PAULO VIEIRA continuar a praticar crimes, o que, destaque-se, foi o principal argumento para a necessidade de sua custódia preventiva, além de efetivamente prejudicar a formação da prova, contaminar a instrução processual, com base nos inúmeros contatos e facilidade de estabelecê-los, conforme verificado pela documentação dos autos já analisada.

Portanto, os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal continuam presentes, de forma concreta e com a mesma intensidade, a demonstrar a enorme importância da manutenção de PAULO VIEIRA em prisão preventiva.

Já no que concerne ao pleito indicado no item ‘c’, pelas razões expostas acima, constatamos sua absoluta inadequação à situação concreta, eis que não há o atendimento da finalidade almejada com a aplicação de medida cautelar substitutiva”. (f. 258-259)

Pois bem. Examinando o quadro dos autos, penso que não se justifique a prisão preventiva.

Com efeito, o afastamento das funções públicas e a grande repercussão produzida pela deflagração da operação têm o condão de neutralizar o cogitado poder de influência do paciente, sendo de duvidar que, doravante, consiga ele prosseguir nas supostas atividades criminosas que, prima facie, lhe são atribuídas no âmbito da investigação.

De outra parte, a autoridade impetrada informou que os mandados de busca e apreensão já foram cumpridos e apenas uma inquirição pende de realização, de modo que não subsiste o receio de que o paciente vá interferir na colheita de provas.

Quanto ao risco à aplicação da lei penal, cumpre admitir que, para evitá-lo, não se faz necessária a prisão, havendo outras medidas cautelares capazes de atingir tal desiderato.

Deveras, a proibição de ausentar-se do país e o dever de comparecimento periódico à sede do juízo têm, em princípio, a aptidão de manter o paciente ao alcance da autoridade judicial.

Lembre-se, por oportuno, de que, na conhecida ação penal n.º 470, que tramita perante o Supremo Tribunal Federal, os réus também são pessoas influentes e bem relacionadas – alguns, com certeza, até mais do que o ora paciente – e mesmo assim não se viu a necessidade de adotar-se a medida extrema da prisão preventiva, bastando a proibição de ausentar-se do país.

O que aqui se sustenta, portanto, não vai além da orientação advinda do Excelso Pretório – naquele e em inúmeros outros casos -, no sentido de que a prisão preventiva não serve como punição antecipada, devendo ser reservada para os casos em que, durante a investigação ou a instrução, houver risco à incolumidade da prova, à ordem pública, à ordem econômica ou à aplicação da lei penal.

Ademais, tal orientação jurisprudencial, construída ao longo de décadas, hoje vem confortada pela própria legislação processual, que condiciona a prisão preventiva à insuficiência ou ao descabimento das demais medidas cautelares previstas (Código de Processo Civil, artigo 282, § 6º).

A d. Procuradoria Regional da República sustenta que seria caso de imporem-se, ao paciente, outras medidas cautelares, a saber: a) a proibição de “acesso” ao edifício da Agência Nacional de Águas – ANA, a fim de evitar a prática de novas infrações penais; b) a proibição de manter contato com qualquer das testemunhas arroladas na denúncia; c) a prestação de fiança; d) o monitoramente eletrônico.

Com a devida vênia, não considero necessárias as medidas sugeridas.

Ora, entre o afastamento das funções públicas e a proibição de acesso do paciente ao edifício da Agência Nacional de Águas, a primeira medida mostra-se muito mais eficaz, máxime quando se sabe que os crimes dos quais o paciente é acusado não pressupõem a presença física nesse ou naquele lugar.

A proibição de manter contato com qualquer das testemunhas, por sua vez, não se mostra necessária – pelo menos por enquanto -, uma vez que não há qualquer indício de que o paciente tenha tentado interferir na produção da prova oral. Se, eventualmente, isso vier a ocorrer, nada impede que tal medida seja imposta pelo juízo de primeiro grau, no bojo da ação penal.

No que concerne à prestação de fiança, tal medida tem, em princípio, a mesma finalidade buscada pela obrigação de comparecimento pessoal e periódico em juízo, de sorte que a cumulação das medidas representaria verdadeiro bis in idem. A fungibilidade das medidas cautelares, aliás, autoriza a defesa do réu e também o Ministério Público Federal a requererem, em primeira instância, a substituição da obrigação de comparecimento pela prestação de fiança, caso esta se revele cabível, mais adequada ou menos gravosa para o paciente.

Por fim, o monitoramento eletrônico visa a controlar os passos físicos do agente, providência que, pelo menos por ora, não se revela imprescindível, seja porque – frise-se mais uma vez – os crimes dos quais o paciente é acusado não pressupõem sua presença em determinado lugar, seja porque não há sinais exteriores de conduta a indicar o propósito de interferir na prova, seja, ainda, porque o recolhimento de seu passaporte e a proibição de ausentar-se do país são medidas bastantes à garantia da aplicação da lei penal.

Ante o exposto, defiro em parte o pedido inicial, nos termos da decisão liminar, que ora ratifico e torno definitiva.

É como voto.

Nelton dos Santos

Desembargador Federal Relator

**********

PARA SABER MAIS SOBRE O TEMA LER OS ARTIGOS:

1. A LEI Nº 12.403/2011 E OS PRINCÍPIOS INFORMADORES DAS MEDIDAS DE CAUTELA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, disponível em: https://arnaldoquirino.com/2012/03/15/a-lei-no-12-4032011-e-os-principios-informadores-das-medidas-de-cautela-no-codigo-de-processo-penal

2. A SUSPENSÃO CAUTELAR DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA OU ATIVIDADE PRIVADA COMO ALTERNATIVA À PRISÃO PREVENTIVA, disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10307

3. SUSPENSÃO CAUTELAR DA FUNÇÃO PÚBLICA E OS VENCIMENTOS DO SERVIDOR AFASTADO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, disponível em: https://arnaldoquirino.com/2012/03/15/suspensao-cautelar-da-funcao-publica-e-os-vencimentos-do-servidor-afastado-no-codigo-de-processo-penal

4. AFASTAMENTO CAUTELAR DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE: OCULTAÇÃO DE PROVAS E COAÇÃO CONTRA TESTEMUNHAS E VÍTIMA DOS FATOS, disponível em: https://arnaldoquirino.com/2011/10/02/afastamento-cautelar-do-exercicio-de-atividade-ocultacao-de-provas-e-coacao-contra-testemunhas-e-vitima-dos-fatos

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