CARTEL: CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA

SÍNTESE DE DIREITO PENAL ECONÔMICO

por Arnaldo Quirino de Almeida,

Pós-graduado em Direito Penal Econômico (Universidade de Coimbra, Portugal)

Pós-graduado em Direito e Processo Penal (Universidade Mackenzie, São Paulo)

A TUTELA PENAL DA ORDEM ECONÔMICA

(com as alterações da Lei nº 12.529/2011)

Palavras-chave (keywords): Direito Penal Econômico; crime contra e ordem econômica; crime de formação de cartel; Lei 1.521/51; crime contra a economia popular; livre concorrência; aumento arbitrário de lucros; Lei 8.137/90; Lei 8.884/94; Lei 12.529/2011; defesa da concorrência; abuso do poder econômico; artigos 170 e 173 da Constituição Federal; princípios da atividade econômica; dupla imputação; infração administrativa; infração penal; bens jurídicos coletivos ou supra-individuais; ordem econômica e consumidor; Código de Defesa do Consumidor; CADE; direito a não auto-incriminação; direito ao silêncio; transação penal; suspensão condicional do processo; competência; acordo de leniência; jurisprudência.

Logo - Direito Penal EconômicoUma das figuras centrais da tutela penal da ordem econômica se traduz no crime de formação de Cartel que, na sua configuração mais atual, surgiu entre nós com a Lei n. 1.521 de 26 de dezembro de 1951, hoje revogada. A referida lei, no seu artigo 3°, inciso III, punia os crimes e contravenções contra a economia popular e definia algumas condutas contrárias à livre concorrência, dentre as quais os ajustes que visavam a promoção ou participação em consórcio, convênio, alianças ou fusão de capitais, tendo por escopo o aumento arbitrário dos lucros, impedindo ou dificultando a concorrência em matéria de produção, transportes ou comércio. Porém, se encontra registro anterior de regulamentação da matéria. Estamos falando do Decreto-Lei n. 869/38, cujo texto do artigo 2°, inciso III, em certa medida, foi reproduzido pela Lei n. 1.521/51.

Atualmente a tutela penal da ordem econômica, no que respeita especificamente à proteção contra a formação de Cartel está prevista pela Lei n. 8.137/90, no seu artigo 4° (com redação atual dada pela Lei nº 12.529/2011). Posteriormente, é de se ressaltar, foi editada a Lei n. 8.884/94 que criou entre nós o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, que tem por escopo o combate à prática anticoncorrenciais, notadamente aos cartéis que visam eliminar ou fragilizar o sistema da livre concorrência, pela adoção de medidas abusivas do poder econômico de que naturalmente são detentoras algumas empresas participantes do mercado. Este último diploma legal foi revogado pela Lei nº 12.529/2011, que passou a regular a matéria que era tratada pela Lei nº 8.884/94. Portando, os dois diplomas legais principais em matéria de práticas anticoncorrenciais são representados, atualmente, pela Lei nº 12.529/2011 e pela Lei n. 8.137/90.

A primeira voltada para a tutela administrativa e a segunda mais preocupada com a tutela penal do sistema da livre concorrência que deve nortear o mercado e a economia. Os dois diplomas legais, por sua vez, instrumentalizam, no plano infraconstitucional, o comando constitucional expresso nos artigos 170 e 173 da Constituição Federal.

O primeiro dos preceitos constitucionais (artigo 170), afirmando os princípios essenciais da atividade econômica, determina que a ordem econômica esta fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, observado a regra da livre concorrência (inciso IV), assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica (parágrafo único).

O artigo 173 da Constituição Federal, por seu turno, ao informar que a exploração direta da atividade econômica se dará através da iniciativa privada, determina expressamente que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (parágrafo 4°), responsabilizando tanto os dirigentes da pessoa jurídica quanto esta, pelos atos contrários à ordem econômica, financeira e contra a economia popular. O legislador infraconstitucional atento a mensagem do legislador constituinte fez editar as Leis nº 12.529/2011 e nº 8.137/90, como instrumentos garantidores de uma atividade econômica fundada na livre iniciativa e pautada pela livre concorrência do mercado. Já a partir dessa análise se pode concluir que o bem jurídico tutelado pelos dispositivos de lei mencionados é de fato a ordem econômica, mais especificamente a proteção da higidez do mercado e da economia pela manutenção e pleno funcionamento do sistema da livre concorrência.

Nesses valores constitucionais é que se encontra uma “relação de mútua referência”, entre a norma constitucional e a norma infraconstitucional, necessária para que seja legitimada a proteção que se pretenda através da criminalização de condutas, transformando bens jurídicos com dignidade-penal, como bem lembrando ainda pelo Professor Jorge de Figueiredo Dias ao afirmar que “os bens jurídicos protegidos pelo direito penal se devem considerar concretizações dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais” (Questões fundamentais do Direito Penal revisitadas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, pág. 67; também em sua obra Direito Penal, parte geral, tomo I. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007). E a mesma conclusão é válida quando o legislador opta por dar proteção ao bem jurídico prevendo punição de condutas também na esfera administrativa.

Esse sistema de dupla imputação, por assim dizer, no mais, tem sido característica marcante do Direito Penal Econômico cujo campo de atuação se faz notar mais precisamente no campo da tutela de interesses supra-individuais, posto que, tal disciplina tem como objeto de atuação, estudo e análise, o comportamento que causa ofensa ou dano de maior amplitude, com reflexos negativos diretos sobre toda a coletividade, não somente lesando interesse ou objeto jurídico individual. Tais interesses objeto de estudo pelo Direito Penal Econômico estão em torno da regulação do mercado, economia, da atividade financeira, meio ambiente, arrecadação de tributos, relações de consumo, etc.

Na lição do professor Luiz Regis Prado, o Direito Penal Econômico “visa à proteção da atividade econômica presente e desenvolvida na economia de livre mercado. Integra o Direito Penal como um todo, não tendo nenhuma autonomia científica, mas tão somente metodológica ou didático-pedagógica, em razão da especificidade de seu objeto de tutela e da natureza da intervenção penal” (Direito Penal Econômico. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004).   

As Leis 12.529/2011 e 8.137/90 têm essa característica que é peculiar a essa disciplina jurídica. Seus preceitos objetivam dar proteção a setor sensível da sociedade, o mercado e seu sistema de livre concorrência e, em certa medida, também a tutela dos interesses dos consumidores, que numa economia de mercado em pleno funcionamento terão melhores preços e produtos e serviços de melhor qualidade postos à sua disposição.

Resta evidente que, no campo penal, tais diplomas legais buscam tutelar não somente o patrimônio ou interesse individual, mas, sobretudo bens jurídicos coletivos ou supra-individuais, característica da sociedade de massa, pós-industrial e do risco, nos quais não mais se destacam do objeto de tutela somente valores materiais ou imateriais destacados do interesse ou bem jurídico individual, mas sim coletivo ou pulverizado.

É nesse sentido que o Professor José de Faria Costa afirma que “comportamentos há que, não obstante não prejudicarem ou ofenderem directamente uma concreta pessoa, lesam indiscriminadamente todos os membros da comunidade econômica”, por isso imprescindível a criminalização de condutas violadoras de interesses coletivos, que digam respeito à ordem econômica (Direito Penal Econômico. Coimbra: Quarteto editora, 2003).

Portanto, a intervenção penal da ordem econômica tem se dado essencialmente através daqueles dois diplomas legais – Lei nº 8.137/90 e Lei nº 12.529/2011. A primeira definidora de crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo. A segunda, com foco na regulação administrativa e tutela contra práticas anticoncorrenciais, transformou o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica -, em autarquia, cuja finalidade, com fulcro na referida lei, é a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, através de mecanismos próprios de atuação, intervenção e aplicação de sanções administravas.

Comparando-se os textos legais, de logo se observa que regulam a mesma matéria, muitas vezes descrevendo condutas que se assemelham, não obstante, no âmbito penal, ser necessário o estudo da casuística tendo em vista os princípios norteadores do Direito Penal, para saber se a criminalização de determinada conduta é dotada de alguma dignidade penal; se, a prática de determinada conduta anticoncorrencial, a despeito se ser considerada infração administrativa pela Lei nº 12.529/2011, também é merecedora de sanção penal por ser ofensiva aos valores materiais tutelados pelo injusto penal.

De qualquer sorte, tanto uma como outra lei, cada qual nos seus respectivos campo de atuação, possuem em comum a prevenção e repressão de condutas contrárias à ordem econômica e objetivam sancionar o abuso do poder econômico que ofende a liberdade de concorrência e a higidez do mercado. Ambas pretendem a repressão aos cartéis ou demais formas congênere de criação de monopólios, acertos, acordos, a venda casada, a prática de preços combinados, etc., com vista a dominar o mercado ou disseminar a concorrência.

Referidos comportamentos, sendo lesivos à liberdade de concorrência, afetando, ademais, interesses dos consumidores de modo geral, fragilizando o mercado, desestabilizando a economia, são determinantes para deflagrar a tutela penal, todavia somente e na exata proporção em que a tutela administrativa não mais atender as necessidades de prevenção e repressão a que se propõe devido ao caráter de ultima ratio que é inerente ao Direito Penal. De resto, como se tem observado em todas as matérias que no geral compõem o Direito Penal Econômico, a regulação, prevenção e repressão se dão por caminho duplo: tutela penal e tutela administrativa.

Embora preponderante a tutela penal, quanto aos efeitos de eventual persecução penal e repercussão da decisão no caso concreto para outros ramos do Direito, seja o provimento condenatório ou absolutório, fato é que, não se pode desconsiderar, por outro lado, que em matéria de criminalidade econômica, na verdade, o que se verifica é que o Direito Penal tem se ocupado, no mais das vezes, na construção do tipo de injusto penal, de elementos e conceitos próprios de outras áreas jurídicas, muitas vezes criminalizando condutas que, no seu iter ou modo de proceder, em nada difere da conduta também reprimida pela administração pública através do ordenamento próprio. São exemplos dessa coincidência ou semelhança de fatos considerados igualmente pelo legislador penal tanto quanto pelo administrativo:

a) Lei n. 9.605/98 (que dispõem sobre sanções administrativas e penais aplicáveis as condutas danosas ao meio ambiente, respectivamente) e demais regulamentos e resoluções dos diversos órgãos de proteção ambiental (principalmente representados pelo CONAMA), o Decreto n. 6.514/2008, que dispõe sobre infrações administrativas ao meio ambiente;

 b) Lei n. 8.137/90 (que dispõe a respeito dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo) e a legislação administrativa respectiva, pois a configuração do crime contra a ordem tributária depende em muito da perfeita configuração da hipótese de incidência tributária, o que estabelece uma conexão direta entre a Lei n. 8.137/90 e o Código Tributário Nacional e demais leis e normas de natureza administrativo-tributária;

c) Leis ns. 8.176/91 e 9.478/97, que tratam, respectivamente, dos crimes contra a ordem econômica e da fiscalização e aplicação de sanções administrativas, todavia dirigidas à tutela do sistema de estoques de combustíveis.  

No que respeita aos crimes contra a ordem econômica, interessa notar que, pela leitura do quando consta do artigo 4º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90, em relação ao texto referido pelo artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, se verifica certa semelhança dos conteúdos normativos, ambas fazendo previsão de processos de cartelização, dando ensejo, sendo o caso, ao sancionamento na esfera penal e administrativa, concomitantemente, demonstrando que sempre poderá sujeitar-se o suposto infrator das regras da livre concorrência, a dupla punição, com aparente sobreposição da intervenção estatal, a revelar, uma vez mais, a existência de uma intricada conexão entre a norma penal e a norma administrativa que lhe é correlata, quando se esta a falar de Direito Penal Econômico.

A respeito de tais assertivas e analisando a concomitância da incidência no caso concreto dos dispositivos das Leis n. 8.137/90 e 8.884/94, enquanto ainda vigente este último diploma legal, Leonardo Sica escreveu que é tendência o avanço do modelo de controle híbrido – administrativo-penal -, “não só nesta área especifica, mas também em outras como meio ambiente, ordem tributária etc. Logo, mais do que mera inadvertência do legislador, a edição sobreposta das Lei n. 8.137/90 e 8.884/94 representa a consolidação de um novo paradigma jurídico, menos estático e hermético, mas também menos previsível e seguro. Por um lado, mais adaptável às demandas de uma sociedade mais complexas, que abriga e fomenta novos e maiores riscos. Por outro, tendencialmente inócuo e problemático” (Tutela penal da ordem econômica no Direito brasileiro: comparação entre as Lei n. 8.137/90 e 8.884/94, em: Direito Penal Econômica, análise contemporânea, Série GVlaw. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009, págs. 145/185).

O mesmo autor prossegue: “Pode-se argumentar, ainda, que a lei penal exige o abuso de poder econômico (art. 4°, I) para configuração dos crimes tipificados, enquanto a Lei n. 8.884/94 não exige expressamente a configuração do abuso e que, assim, este seria um elemento destacado a distinguir as esferas de controle”, argumentando, em seguida, que ta decorre do fato de que os dispositivos da Lei n. 8.884/94 (arts. 20 e 21), não se sujeitarem ao mesmo grau de interpretação taxativa e restritiva que são características da norma penal. Finaliza o autor, afirmando que as duas leis possuem objetividade jurídica e objeto idênticos, similares, todavia, operando sobre racionalidades diferentes. A afirmação por certo decorrente dos princípios que são inerentes e específicos a cada um dos ramos do direito – penal e administrativo.

Feitas essas considerações acerca do aparato legal posto à disposição do Estado para a prevenção e repressão do abuso do poder econômico que objetive a fragilizar o sistema da livre concorrência e da livre iniciativa, cabe mencionar a gênese do crime contra a ordem econômica, tipificado pela Lei n. 8.137/90, no artigo 4°, consoante segue: 

O artigo 4°, em sua redação atual, está assim redigido:

“Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas;

II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;

b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;

c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.  

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa”.

A técnica utilizada pelo legislador, com a alteração introduzida pela Lei nº 12.529/2011, privilegia a flexibilização da norma penal incriminadora, fazendo excluir, como circunstâncias elementares do injusto penal, comportamentos comumente utilizados pelo delinquente como modo usuais de lesar ou causar perigo de dano ao bem jurídico-penal tutelado. Ao contrário, antes da reforma, se podia afirmar que o legislador tinha feito opção pela mais absoluta taxatividade do tipo penal, pois o texto revogado fazia alusão às modalidades, segundo as quais, se entende que são formas em que é possível a prática de crime contra a ordem econômica. Teria optado o legislador no texto anterior por tornar a lei precisa, fato que, pela dinâmica como se dão as coisas na atividade empresarial, poderia excluir outras formas, práticas, ajustes, ou acordos igualmente capazes de configurar abuso do poder econômico. 

Disso decorre concluir que, optando o legislador atual por fórmula “flexibilizadora” na construção do tipo penal, está sinalizando no sentindo de que, como é da dicção da nova redação do inciso I do artigo 4º, da Lei nº 8.137/90, “qualquer forma de ajuste ou acordo de empresa” com o fim de dominar o mercado ou eliminar a concorrência, pode repercutir na órbita penal, desde que o acerto ou acordo se revista de gravidade e potencialidade lesiva suficiente para causar dano ou sério perigo de dado à ordem econômica.

Não obstante a exclusão de diversas espécies de comportamentos potencialmente lesivos antes incorporados expressamente aos artigos 4º, 5º e 6º, ainda assim, se tem que não somente aquelas modalidades de ajustes ou acordos são aptas a caracterizar o crime de abuso do poder econômico, como também outras formas de conduta assemelhadas ou que surgirem no mercado, como fruto de inovação das empresas para dominar o mercado ou eliminar a concorrência.

Pensamos, na verdade, o que houve foi um deslocamento de técnica legislativa. Modalidades de comportamento que antes poderiam ser tidos como circunstâncias elementares do tipo penal, foram deslocadas do “núcleo do tipo”, por assim dizer, para figurarem como elementos normativos do tipo penal, ou seja, a configuração do crime dependerá, no caso concreto, de analisar a legalidade e a abrangência dos acordos e ajustes firmados pelas empresas, para só então saber se foram lesivos à ordem econômica, se tiveram por finalidade estabelecer o domínio do mercado ou à eliminação da concorrência num dado setor da economia. Para tanto, inevitável ao julgador recorrer à norma extrapenal, nomeadamente a Lei nº 8.884/94, dentre outras, segundo entendemos.

Como já analisamos em outra oportunidade, ao tratarmos do problema que se coloca entre flexibilização e rigidez da lei penal, certo é que, deve ser evitado ampla flexibilização na construção do tipo penal. O risco é a incompreensão do aplicador do Direito e a ineficácia do próprio efeito comunicativo à sociedade, oriundo da conduta proibida descrita pelo tipo penal.

A flexibilidade demasiada pode levar a tipos penais abertos, vagos e imprecisos. Por outra parte, a excessiva rigidez do tipo penal pode dificultar a percepção da realidade social e o ambiente no qual o delito foi praticado, principalmente numa economia de mercado na qual a todo o momento nos deparamos com novas ferramentas e aparato tecnológico. A rigidez excessiva, nessa perspectiva, limitaria a atividade do julgador, impedindo-lhe amplo recurso aos elementos normativos como forma de integração do tipo penal, “seja pela apreensão da realidade socioeconômica e cultural, seja através do recurso ao reenvio para outros textos normativos correlacionados à norma incriminadora” (Almeida, Arnaldo Quirino de. Direito Penal Econômico e autoria no crime tributário praticado em nome e no interesse da pessoa jurídica. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012, págs. 55/60).

A Lei nº 12.529/2011, ao dar nova redação ao artigo 4º (revogando suas alíneas “a” a “f” e os incisos III, além dos artigos 5º e 6º) do referido diploma legal, abandonou o método exemplificativo expresso ou de conduta vinculada, incorporado ao tipo penal, possivelmente para não dificultar a persecução do delito, em face principalmente dos problemas decorrentes do descumprimento do princípio da taxatividade ou da reserva legal em matéria penal, nomeadamente pelo dinamismo como tudo ocorre na economia, a fomentar sempre novas formas de ajustes ou acordos em prejuízo do livre mercado e da concorrência, sinalizando claramente o legislador para o fato de que além daquelas modalidades de condutas prejudiciais a ordem econômica, outras podem também se apresentar com potencial para causar danos ao bem jurídico que a norma penal econômica objetiva tutelar.       

O inciso I, do artigo 4º, trata do crime de abusar do poder econômico, ou seja, visa coibir o domínio do mercado ou a eliminação, seja total ou parcial da concorrência. Após as modificações introduzidas pela Lei nº 12.529/2011, não é equivocado afirmar que as práticas anticoncorrenciais antes constantes textualmente do artigo 4º (alíneas “a” a “f”, revogadas), não somente pela sua exclusão do rol que se seguia ao “caput” do referido artigo, deixaram de se constituir em condutas lesivas à ordem econômica. As condutas que eram descritas ainda se constituem em meio ou modo de se alcançar ajustes ou acordos entre empresas com o fim de abusar do poder econômico.

De sorte que o crime ainda pode ser cometido mediante a prática das ações que eram descritas nas alíneas ‘a’ a ‘f’, merecendo o repúdio do Direito Penal, pois a economia sem certa ordenação, não pode prosperar e atingir a sua finalidade, aniquilando os valores inseridos no artigo 170 da Constituição Federal. O núcleo abusar significa usar mal ou de forma inconveniente, tirar vantagem, prevalecer-se, aproveitar-se de situação favorável e deve recair sobre o poder econômico.

Em suma, o tipo incrimina o comportamento daquele que prevalecendo de sua privilegiada condição em determinado setor da economia, abusa do seu poderio econômico, resultando por sua vez, o domínio do mercado econômico e por conseqüência, eliminando de forma parcial ou total a concorrência, em regra formado por pequenos e médios industriários ou comerciantes.

Abusar do poder econômico ocorre toda vez que uma empresa se aproveita de sua condição de superioridade econômica para prejudicar a concorrência, inibir o funcionamento do mercado ou ainda, aumentar arbitrariamente seus lucros. Em outras palavras, poderíamos dizer que o agente faz uso indevido ou o uso ilegítimo do poder que detém no mercado. Por prejudicar a ordem econômica e os consumidores, o abuso não encontra qualquer amparo legal, visto que extrapola os limites do direito de livre iniciativa (cf. Guilherme de Souza Nucci. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 3ª ed., 2008, pág. 976).

A livre concorrência é instrumento que visa beneficiar o cidadão, vez que são estes os consumidores finais dos produtos e que experimentam as melhorias decorrentes das circunstâncias concorrenciais. Além de conferir benefícios aos consumidores, a disputa entre as empresas ocasionada pelo ambiente concorrencial proporciona incremento positivo à economia brasileira e proporciona, ainda, maior estrutura para a concorrência também no mercado externo.

De qualquer modo, segundo pensamos, mesmo após as alterações da Lei nº 12.529/2011, permanecem como formas possíveis de abusar do poder econômico, as seguintes condutas, dentre outras: ajuste ou acordo de empresas; aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos; coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas; concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder de empresa, empresas coligadas ou controladas, ou pessoas físicas; cessação parcial ou total das atividades da empresa; impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente.

A demonstração no caso concreto, da efetiva ocorrência da dominação do mercado ou a eliminação total ou parcial da concorrência é sempre tarefa complicada, pois as condutas descritas acima dependem sempre de vários fatores sociais que poderão intervir para o resultado, muitos dos quais relacionados à intrincada dinâmica do mercado, da atividade das empresas, da formação de preços que são praticados, etc.

O inciso II trata da formação de cartel, que é o ajuste de empresas, independentemente de contrato, para atuar da mesma maneira, impondo os mesmos preços e, por conseqüência, controlar a oferta e a procura de bens e produto de circulação. Cartel – vocábulo designado a organização de ordem comercial, que tem por escopo restringir ou fazer frente à concorrência, da maneira mais proveitosa e durável para todos quantos dela participem (De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico, organizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense Ed., 28ª ed., 2009, pág. 264).

Há necessidade para a configuração do delito previsto na alínea ‘a’ do inciso II, que o acordo, convênio, ajuste ou aliança tenha o especial fim de gerar a fixação artificial (dissimulada, fingida ou fraudulenta) de preço ou de quantidade vendida em dissonância com a realidade. Pune-se aqui, também, a formação do acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes que tenham o objetivo de controlar o mercado de produtos ou serviços em determinada região e conseqüentemente, impedem que novos concorrentes surjam.

Segundo a doutrina, tais condutas afrontam os princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência, além de impedir que o consumidor possa escolher contratar com outras empresas. A lei aqui analisada objetiva, ainda, coibir seja firmados acordos, ajustes, convênios ou alianças entre aqueles que detêm uma rede (conjunto de estabelecimento) de distribuição (de bens ou produtos) ou de fornecedores (de bens, produtos ou serviços) e que tenham por finalidade afastar ou impedir à livre concorrência, consequentemente, com a intenção de dominar o mercado.

Comentando o inciso II, do artigo 4º, da Lei nº 8.137/90, Nucci (na sua obra “Leis Penais e Processuais Penais”, 7ª ed., 2013, pág. 525), entende que o mencionado inciso não tem a utilidade projetada pelo legislador. Aduz o renomado jurista que, segundo seu entendimento, o inciso I em certa medida já incorpora as condutas previstas pelo inciso II. Afirma que, na verdade, na comparação entre esses incisos do artigo 4º, o que se nota é que o legislador “disse com outras palavras a mesma coisa”: “Formar acordo entre empresas para controlar o mercado ou prejudicar a concorrência é justamente o abuso do poder econômico”.

Pensamos que, mesmo revogados os incisos III, IV, V, VI e VII, ainda assim o crime de abuso do poder econômico poderá ser cometido mediante as condutas que, exemplificativamente fez prever o legislador, razão pela qual remetemos o leitor à norma revogada.

No abuso do poder econômico mediante a discriminação de preços de bens ou de prestação de serviços, o núcleo discriminar significa diferenciar, distinguir, discernir, que são praticados com o abuso do poder econômico mediante discriminação de preços de bens ou de prestação de serviços, ou seja, fixando preço para diferentes consumidores de mesmo produto. Esta conduta é praticada por empresários de um mesmo grupo econômico que ao invés de estabelecerem os preços de acordo com os seus custos e de acordo com a lei da oferta e da procura, fazem de forma artificial, com o objetivo de estabelecer monopólio ou de eliminar, total ou parcialmente a concorrência.

Outra modalidade de conduta contra a ordem econômica tem em vista açambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens de produção ou de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência (açambarcar – assenhorear-se, apropria-se ou monopolizar algo). Se o fato for praticado por grupos econômicos, consistente na destruição de frutas pelos produtores para reclamar melhores políticas de preço, o crime não se caracteriza, pois o objetivo nesta prática não é eliminar a concorrência e nem tão pouco monopolizar bens de produção ou de consumo.

O abuso do poder econômico também pode dar-se através de mecanismos de oscilação de preços em detrimento de empresa concorrente ou vendedor de matéria-prima, mediante ajuste ou acordo, ou por outro meio fraudulento. Significa ocasionar, produzir ou gerar algo de modo artificial para provocar oscilação de preços, acrescido de especial fim de agir, de causar prejuízo à empresa concorrente ou ao vendedor de matéria prima. Acerca do tema, interessante transcrever entendimento jurisprudencial, nos seguintes ternos:

“Aumento de preços praticados por todas as empresas – não há falar em infração ao art. 4º, V, da lei nº 8.137/90, se o aumento de preço é praticado por todas as empresas que comercializam o produto, pois se todas elas, conjuntamente, majoram o valor, não há como se configurar o dano a firmas concorrentes. Além do mais, o ilícito sobredito ampara, especificamente, a concorrência entre comerciantes, fato preponderante na lei de mercado, exigindo para sua materialização um liame nocivo entre si, de prestadores de serviços ou de bens, e não relacionamento entre consumidores e sociedades mercantis” (RT 788/663).

A manipulação de preços em prejuízo do mercado também pode ser espécie de conduta característica de empresa que objetiva abusar de seu poder econômico. Pode dar-se por meio da venda de mercadorias abaixo do preço de custo, com o fim de impedir a concorrência. Vender significa alienar ou ceder por preço certo, bem econômico destinado a venda, cujo objetivo é impedir a concorrência. Todavia, se a venda for destinada a reduzir estoque, o crime não se caracteriza.

O crime de abuso do poder econômico também poderá ser praticado mediante as seguintes condutas: exigir exclusividade de propaganda, transmissão ou difusão de publicidade, em detrimento de concorrência; subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço; sujeitar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de quantidade arbitrariamente determinada. Em obra sobre o tema, Gonçalo Farias de Oliveira Junior (Ordem Econômica e Direito Penal Antitruste. Curitiba: Juruá editora, 2009), afirma que as condutas acima referenciadas, tem a mesma essência daqueles definidos no artigo 4° e visam tutelar a ordem econômica contra atos de dominação do mercado, eliminação da concorrência ou abuso de poder econômico.

E, segundo Luiz Regis Prado (ob. cit.), o bem jurídico tutelado é a livre concorrência e a livre iniciativa, como fundamento básico da ordem econômica, cujo mandato de criminalização encontra previsão constitucional no artigo 170 (incisos III, IV e V) e 173, parágrafo 4°, da CF, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial e sujeito passivo os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições, podem ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta ou variedade de produtos e preços colocados à sua disposição. Oliveira Junior (ob. cit.) faz o seguinte destaque: entende que o abuso do poder econômico por parte de quem o detém, trata-se de delito-meio, através do qual se busca alcançar um fim especial, qual seja, o domínio do mercado ou a eliminação da concorrência, total ou parcial (delito-fim).

Sobre a modalidade de conduta consubstanciada em exigir exclusividade de publicidade ou propaganda em detrimento da concorrência, na doutrina encontra-se a seguinte definição para a referida conduta: “toda atividade de divulgação por meio de mensagens, escritas ou faladas, v.g., boletins, catálogos, prospectos, propagandas, folhetos, anúncios de determinado produto ou serviço, com o fim de despertar ou estimular o interesse do consumir para a aquisição ou a utilização” (Oliveira Junior, ob. cit.). De conformidade com o princípio da ofensividade que deve nortear a criminalização de condutas como ultima ratio, nos parece não ser merecedora da reprimenda penal a conduta que, mesmo formalmente conformada ao tipo, não chega a afetar a regularidade do mercado ou a livre concorrência, pois a descrição legal do crime é informada pelo elemento específico “em prejuízo da concorrência”.

A subordinação da venda de bens, produtos ou fornecimento de serviços à aquisição de outros bens ou contratação de outros serviços, trata-se, em verdade, diante daquilo que a doutrina convencionou chamar de venda casada. Todavia, a conduta aqui prevista é diferente daquela prevista no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), artigo 39, inciso I, aplicável somente as relações de consumo, não no âmbito do direito de concorrência que diz respeito à atividade comercial ou empresarial.

Uma vez mais, Gonçalo Farias de Oliveira Junior (ob. ct.), sobre este inciso afirma que a norma tem por objeto coibir a prática seletiva de aquisição vinculada, que normalmente cria obstáculos à livre concorrência de mercado ou dificulta a expansão das ofertas de produtos já existentes no mercado, tratando, portanto de subordinação coativa, o que impede a plena liberdade de escolha, de compra e venda, restringido o mercado, excluindo concorrentes e restringindo, também, a capacidade de escolha e compra do consumidor, a caracterizar prática espúria de exclusão da livre concorrência.

Do texto de Arthur Badin (Venda casada: interface entre a defesa da concorrência e do consumidor, Revista de Direito da Concorrência, n. 5, jan a mar/2005, pág. 51/86) se destaca as seguintes práticas mais usais de venda casada:

a)      jornais vendidos com fascículos de cursos de inglês, etc;

b)      aquisição de serviços de bancos condicionados a aquisição de seguros e previdência privada, abertura de conta corrente, poupança, etc., como condição para liberar financiamento imobiliário;

c)      matrícula escolar condicionada à aquisição de material ou uniforme do mesmo estabelecimento, supermercados que subordinam a venda de determinados produtos somente se outros também forem adquiridos;

d)     aquisição de serviço de acesso de internet em banda larga condicionada à contratação dos serviços de determinado provedor de acesso;

e)      cinemas que restringem o consumo de alimentos e bebidas somente àqueles adquiridos no próprio estabelecimento;

f)       aquisição de equipamento de reprografia condicionada à aquisição de serviços de manutenção, peças de reposição e material de consumo também da mesma empresa fornecedora da máquina reprográfica.

Essa modalidade de conduta poderá ter repercussão no delito de abuso de poder econômico quando demonstrado que o agente subordina a venda de bens, produtos ou fornecimento de serviços à aquisição ou contratação de determinada quantidade. Na hipótese, segundo, ainda Oliveira Junior, deve ser punida “a conduta do empresário ou comerciante que, comissivamente, impõe a venda de certo bem ou serviço à aquisição de quantidade estipulada de forma arbitrária”, sendo relevando na configuração do crime o elemento normativo “sujeitar”, que seria o equivalente a “subjugar ou submeter” alguém àquela prática comercial contrária à livre concorrência e com vistas à dominação de mercado. 

Os agentes do crime praticado contra a ordem econômica, aqui mencionado, tomando-se em conta a sanção aplicada, não podem ser beneficiados pela transação penal ou pela suspensão condicional do processo (pena: detenção, de dois a cinco anos, ou multa) – artigo 51 e 89, da Lei 9.099/95, modificada pela Lei n. 11.313/2006 -, sendo esse o entendimento de Guilherme de Souza Nucci (ob. cit.), que afirma ter a lei optado pelo critério quantitativo da pena, embora fale em crime de menor potencial ofensivo, a indicar que o tratamento da norma mereça ser analisado conjuntamente com o princípio da proporcionalidade.

No que se refere à competência para apurar o crime, Guilherme de Souza Nucci (ob. cit.) ensina que, saber se a competência é da Justiça Federal ou da Justiça Estadual dependerá do caso concreto, ou seja, se a conduta delituosa restringir-se a um município ou Estado, por afetar somente o mercado local, então a competência é da Justiça Estadual. Caso a violação à livre concorrência se dê nos limites de mais de um Estado da Federação, então haverá interesse da União na persecução penal, atraindo, portanto, a competência da Justiça Federal, sendo essa a orientação jurisprudencial, conforme menciona aquele autor. 

Ainda, sobre o acordo de leniência (atualmente previsto nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011) é de se dizer que, firmado o referido acordo, será o agente do crime contra a ordem econômica beneficiado com a suspensão do prazo prescricional, impedindo seja a denúncia oferecida e, cumprido o acordo, será decretada a extinção da punibilidade.

Escrevendo a respeito, Gonçalo Farias de Oliveira Junior (ob. cit.) afirma que tem o acordo por finalidade abrandar a responsabilidade de quem colaborar eficientemente fornecendo informações que conduzam à elucidação do crime e de quem são os seus participantes, esclarecendo também que, somente aquele que não detenha poder de mando na empresa é que terá direito ao benefício estatuído pela lei. Tem, por isso, a semelhança da delação premiada, mas por outro lado, quanto aos efeitos, também guarda semelhança com a suspensão condicional do processo.  

Sobre o tema colhem-se os seguintes julgados, conforme as ementas que seguem transcritas:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO PRETÓRIO EXCELSO. QUADRILHA. SONEGAÇÃO FISCAL. CARTEL. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. AUTARQUIA. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 122 DA SÚMULA DO STJ. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. LEI N. 9.296/1996. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
– O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal.
– Na hipótese, a competência é firmada, especialmente, pelos elementos constantes na denúncia, posto que os tipos penais foram praticados em detrimento de interesses e serviços de autarquia federal, haja vista o envolvimento de um servidor público federal, fiscal da Agência Nacional do Petróleo – ANP, na organização criminosa que, conforme admitido pelo ora paciente, pretendia a formação de cartel envolvendo postos de combustíveis no Estado do Amazonas e, por isto houve a prática de crimes contra a ordem econômica e financeira. Registre-se que, nos termos da peça acusatória, as condutas do servidor público federal Adroaldo Lima de Carvalho foram fundamentais para o desempenho da organização criminosa.
– In casu, é de se aplicar o art. 76, incisos I e III, do Código de Processo Penal, visto que há várias infrações praticadas por organização criminosa e as provas produzidas são comuns, incidindo o enunciado n. 122 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça que impõe o julgamento, pela Justiça Federal, de crime conexo da competência da Justiça Estadual.
– Nos termos do aresto a quo, está devidamente fundamentada a decisão que demonstrou a existência de indícios razoáveis de autoria delitiva em infrações penais punidas com reclusão e a necessidade da autorização da interceptação telefônica em desfavor do paciente, afastados os óbices do art. 2º e atendidos os requisitos do art. 4º da Lei n. 9.296/1996, não havendo como qualificar como ilícitas as provas produzidas por esta medida e aquelas delas derivadas, tendo em vista a ausência de qualquer violação à mencionada Lei n. 9.296/1996. 
– Habeas Corpus não conhecido.”
(STJ. HC 218796/AM, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 27/02/2013).
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. SUPOSTA FORMAÇÃO DE CARTEL E COBRANÇA DE PREÇOS ABUSIVOS NO TRANSPORTE DE CARROS NOVOS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DIRETO A INTERESSES, SERVIÇOS E BENS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. MANIFESTAÇÃO EXTEMPORÂNEA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE NO JULGAMENTO DO WRIT. DESACOLHIMENTO. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA A ESTADUAL. INVALIDAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO ESTADUAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há que se conhecer de questão de ordem suscitada pelo Ministério Público após ter manifestado ciência da decisão monocrática e ausência de interesse em recorrer. Ademais, não há qualquer irregularidade no julgamento do feito de que se cuida, sendo certo que em relação à ação penal a que se refere o presente writ não houve manifestação anterior desta Corte de Justiça.
2. O paciente está sendo acusado pela prática de crime contra a ordem econômica, por ter supostamente, juntamente com outros denunciados, abusado do poder econômico dominando o mercado de transporte rodoviário de veículos novos mediante ajuste ou acordo. Esta Corte de Justiça possui entendimento no sentido de que os crimes contra a ordem econômica, previstos na Lei nº 8.137/90, são, em regra, de competência da Justiça Estadual, salvo se comprovada a efetiva lesão a bens, interesses ou serviços da União, a teor do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal. Na hipótese, o eventual monopólio de empresas responsáveis pelo transporte interestadual de veículos novos, na verdade, somente teria o condão de causar dano às montadoras e aos consumidores finais dos automóveis, não se vislumbrando ofensa direta a interesses, serviços e bens da União. Precedente da 3ª Seção. Fixação da competência da Justiça Estadual.
3. A ação penal de que se trata foi anulada desde o recebimento da denúncia, ou seja, em sua integralidade, não havendo motivos para que se invalide, também, os atos praticados durante o inquérito policial. Com efeito, à época em que realizados, supunha-se que o Juízo competente para a atuação no feito era o Federal, não se justificando a invalidação desses atos pela modificação ulterior da competência. Ademais, possíveis vícios identificados no inquérito policial não têm o condão de macular a ação penal, sendo que o Juízo estadual, firmado como competente, ao receber a denúncia, poderá se manifestar acerca de eventual irregularidade ocorrida durante a fase investigativa.
4. Não se admite a alegação de matéria não aduzida na petição inicial em sede de agravo regimental, devendo-se limitar tal recurso à impugnação do conteúdo da decisão agravada. Hipótese em que o pleito de remessa dos autos à Justiça Estadual de São Bernardo do Campo configura verdadeira inovação, o que inviabiliza seu conhecimento em sede de agravo regimental.
5. Desacolhida a questão de ordem suscitada pelo Ministério Público Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STJ. AgRg no HC 166909/RS, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe 08/06/2011).

“HABEAS CORPUS PREVENTIVO. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. FORMAÇÃO DE CARTEL. COMPETÊNCIA. EMPRESAS DO RAMO DE GÁS INDUSTRIAL. CONTROLE DO MERCADO NACIONAL. INTERESSE SUPRA-REGIONAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRECEDENTE DO STJ. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 150/STJ. EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA DENÚNCIA E ILICITUDE DA PROVA. QUESTÕES A SEREM APRECIADAS NO JUÍZO COMPETENTE. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PORÉM, PARA RECONHECER, EM PRINCÍPIO, A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, SEM PREJUÍZO DA AVALIAÇÃO ULTERIOR DO JUIZ FEDERAL SOBRE A SUA PRÓPRIA COMPETÊNCIA.
1. A Lei 8.137/90, relativa aos crimes contra a ordem econômica, não contém dispositivo expresso fixando a competência da Justiça Federal, competindo, em regra, à Justiça Estadual o julgamento dessa espécie de delito; todavia, isso não afasta, de plano, a competência da Justiça Federal, desde que se verifique hipótese de ofensa a bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas, nos exatos termos do art. 109, inciso IV, da Carta Constitucional, ou que, pela magnitude da atuação do grupo econômico ou pelo tipo de atividade desenvolvida, o ilícito tenha a propensão de abranger vários Estados da Federação, prejudicar setor econômico estratégico para a economia nacional ou o fornecimento de serviços essenciais.
2. A diretriz para a fixação dessa competência é dada pela denúncia; e, na hipótese em discussão, a inicial acusatória aponta para a existência de formação de cartel por empresas do ramo de produção e comercialização de gás industrial, com atuação em todo o território brasileiro, visando ao controle do mercado nacional, sugerindo, inclusive, que teria havido fraude à licitações de empresas públicas e privadas sediadas em diferentes Estados.
3. A persecução criminal se iniciou por provocação da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que vinha investigando inúmeras denúncias contra os acusados e forneceu os dados iniciais necessários para o início da Ação Penal, também aludindo ao âmbito nacional da infração.
4. Já decidiu esta Corte que, quando a propensão ofensiva à ordem econômica se faz sentir em localidades diversas e em territórios distintos, evidenciado o interesse supra-regional, exsurgem a necessidade de interferência da União e a competência da Justiça Federal (HC 32.292/RS, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJU 03.05.04).
5. Ressalte-se, ademais, que, nos termos do enunciado 150 da Súmula desta Corte, compete a Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da união, suas autarquias ou empresas publicas.
6. As demais questões suscitadas no mandamus (existência de bis in idem pela imputação do crime de quadrilha e de formação de cartel em concurso material e ilicitude da prova) deverão ser apreciadas pelo Juízo competente.
7. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
8. Ordem parcialmente concedida, tão-só e apenas para reconhecer, em princípio, a competência da Justiça Federal para o processamento e o julgamento da Ação Penal intentada contra os ora pacientes, sem prejuízo da ulterior avaliação do Juiz Federal sobre a sua própria competência.”
(STJ. HC 117169/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 16/03/2009).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 4º, INCISO I, ALÍNEA A, DA LEI Nº 8.137/90. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO PARTICULARIZADA EM RELAÇÃO AOS PACIENTES.
I – A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. (HC 73.271/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 04/09/1996). Denúncias genéricas que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. (HC 86.000/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 02/02/2007). A inépcia da denúncia caracteriza situação configuradora de desrespeito estatal ao postulado do devido processo legal.
II – A exordial acusatória, na hipótese, contudo, apresenta uma narração congruente dos fatos (HC 88.359/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 09/03/2007), de modo a permitir o pleno exercício da ampla defesa (HC 88.310/PA, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU de 06/11/2006), descrevendo conduta que, ao menos em tese, configura crime (HC 86.622/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 22/09/2006), ou seja, não é inepta a denúncia que, atende aos ditames do art. 41 do Código de Processo Penal (HC 87.293/PE, Primeira Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 03/03/2006). Com efeito, segundo consta na objurgada peça inicial da ação penal, teria sido praticado abuso de poder econômico, acarretando lesão aos interesses dos consumidores, por importar restrição de escolha e preços superiores aos que seriam fixados num regime de livre concorrência, revelado pela existência de cartel na fixação de preços de venda de aços planos comuns firmado pelas usinas nela descritas, sendo os pacientes denunciados, não pela condição de diretores presidentes das empresas como querem fazer crer os impetrantes, mas, sim, pela participação efetiva que exerciam (é o que diz a denúncia) na definição da política de preços praticada pelas empresas.
III – Além disso, havendo descrição do liame entre a conduta dos pacientes e os fatos tidos por delituosos, evidenciado nas assertivas constantes na denúncia, não há que se falar em inépcia da denúncia por falta de individualização da conduta. A circunstância, por si só, de o Ministério Público ter imputado a mesma conduta aos dois denunciados não torna a denúncia genérica (HC 89.240/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007).
IV – Ainda, é geral, e não genérica, a denúncia que atribui a mesma conduta a todos os denunciados, desde que seja impossível a delimitação dos atos praticados pelos envolvidos, isoladamente, e haja indícios de acordo de vontades para o mesmo fim (STJ: RHC 21284/RJ, 5ª Turma, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 5ª Turma, DJU de 01/10/2007) Habeas corpus denegado.”
(STJ. HC 91725/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJ 18/02/2008, p. 58).

“CRIMINAL. HC. FORMAÇÃO DE CARTEL. ELEVAÇÃO ARBITRÁRIA DE PREÇOS. ANULAÇÃO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DA RELAÇÃO DO PACIENTE COM O FATO DELITUOSO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA.

I. Hipótese na qual o paciente, processado pela suposta prática de crimes de formação de cartel e elevação arbitrária de preços, alega inépcia da denúncia, por não ter sido individualizada sua conduta, requerendo o trancamento do feito.

II. A jurisprudência desta Corte – no sentido de que, nos crimes societários, em que a autoria nem sempre se mostra claramente comprovada, a fumaça do bom direito deve ser abrandada, não se exigindo a descrição pormenorizada da conduta de cada agente –, não denota que o órgão acusatório possa deixar de estabelecer qualquer vínculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada.

III. Entendimento que deve ser estendido ao presente caso, no qual a denúncia não descreveu qualquer fato apto a demonstrar a ligação do acusado com os fatos.

IV. O simples fato de o réu ser proprietário de posto de gasolina não autoriza a instauração de processo criminal por crimes supostamente praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a condição de dirigente da empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva.

V. A inexistência absoluta de elementos hábeis a descrever a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denúncia. Precedentes.

VI. Deve ser declarada a nulidade da denúncia oferecida contra o paciente, por ser inepta, determinando-se a anulação da ação penal.

VII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.”

(STJ. RHC 19734/RO, Rel. Ministro GILSON DIPP, julgado em 26/09/2006, DJ 23/10/2006, p. 328).

“1. Habeas corpus. 2. Formação de cartel, tráfico de influência, corrupção ativa e quadrilha ou bando. Pedido de declaração de inépcia da denúncia. 3. A peça acusatória não observou os requisitos que poderiam oferecer substrato a uma persecução criminal minimamente aceitável. Precário atendimento dos requisitos do art. 41 do CPP. 4. Violação dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da dignidade da pessoa humana. Precedentes. 5. Ordem concedida para que seja trancada a ação penal instaurada contra o paciente”.

(STF. HC 113386, Relator:  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 31-05-2013 PUBLIC 03-06-2013).

Referência bibliográfica:

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MAIA, Rodolfo Tigre. Tutela penal da ordem econômica: o crime de formação de Cartel. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 3ª ed., 2008.

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PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.

SICA, Leonardo. Tutela penal da ordem econômica no Direito brasileiro: comparação entre as Leis n. 8.137/90 e 8.884/94, em: Direito Penal Econômica, análise contemporânea, Série GVlaw. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, organizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense Ed., 28ª ed., 2009.

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