CONDENAÇÃO DE IMPORTADOR DE REMÉDIO COMO TRAFICANTE EXIGE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

“CONDENAÇÃO DE IMPORTADOR DE REMÉDIO COMO TRAFICANTE EXIGE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE” 
 
Logo Direito Penal Econômico“A aplicação de analogia em favor do réu, para condená-lo por tráfico de drogas em lugar do crime de importação de remédio sem registro, não pode ser feita sem a declaração expressa da inconstitucionalidade pelo tribunal. Para a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a prática viola a reserva de plenário. Lei 9.677/98 alterou o Código Penal (CP) para considerar hediondos e aumentar as penas dos crimes contra a saúde pública. Entre as alterações, inclui-se o parágrafo 1º-B no artigo 273. Com a alteração, a conduta de importar medicamentos (além de saneantes e cosméticos, entre outros produtos) sem registro na vigilância sanitária implica pena de reclusão de dez a 15 anos. ProporcionalidadeNo caso analisado pelo STJ, o réu foi condenado pela importação de comprimidos de Pramil e Erofast, remédios contra disfunção erétil, sem registro. O juiz considerou que a pena prevista pela reforma do CP era desproporcional à conduta. Ele considerou expressamente inconstitucional a pena mínima de dez anos, o dobro do mínimo previsto para o tráfico de drogas. Para o magistrado, porém, não seria possível aplicar, conforme jurisprudência da corte local, a pena de tráfico. Isso porque o tipo penal não conteria a conduta do réu. Condená-lo por tráfico corresponderia a analogia contra ele, o que não é possível em direito penal. Mas o juiz considerou que a conduta corresponderia à prática de contrabando, isto é, introdução no país de produto com venda e circulação proibida. A pena fixada foi de um ano e dois meses em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito. 

Analogia favorável

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), ao julgar recursos da acusação e da defesa, entendeu que a pena de tráfico configuraria analogia em favor do réu, diferentemente do que entendeu a primeira instância. 

Em sua decisão, apesar de declarar que o artigo 273 do CP era ‘plenamente constitucional’, o TRF4 deixou de aplicar sua pena no caso concreto, porque não significaria lesão à saúde pública. Com esse entendimento, o réu foi condenado no tipo do artigo 273, mas com a pena do tráfico de drogas. O resultado ficou em três anos de regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito. 

Pequeno traficante

Contra essa decisão, a Defensoria Pública impetrou habeas corpus no STJ. Sustentou três teses: a aplicação do parágrafo 1º-B do artigo 273 violaria o princípio da ofensividade e da proporcionalidade, exigindo a desclassificação da conduta para contrabando; se mantida a condenação pelo tipo do artigo 273, que fosse aplicada a pena de contrabando e não de tráfico; se aplicada a pena de tráfico, que se aplicasse, também, a causa de diminuição de pena prevista para esse crime. 

Pela lei antidrogas, o pequeno traficante, entendido como primário, de bons antecedentes e sem envolvimento habitual com o crime ou organização criminosa, pode ter a pena fixada em até cerca de um ano e oito meses de reclusão. 

Contradição

Para a ministra Laurita Vaz, o TRF4 foi claramente contraditório ao não aplicar o artigo por desproporcionalidade da pena prevista e, ao mesmo tempo, declarar sua constitucionalidade plena. 

Conforme a relatora, o Supremo Tribunal Federal (STF), em entendimento sumulado com efeito vinculante, afirma que a decisão que não aplica norma legal com base em critérios constitucionais tem o mesmo efeito de uma declaração de inconstitucionalidade, ainda que não o faça de forma expressa. 

Pela Constituição, os tribunais só podem efetuar essa declaração de inconstitucionalidade por meio de seu órgão pleno ou especial – a chamada reserva de plenário. Dessa forma, a decisão do TRF4 viola a Constituição e é nula. 

Reforma para pior

Como o habeas corpus é medida de defesa, a pena do condenado não pode ser aumentada, em razão do princípio que proíbe o agravamento da situação do réu em recurso exclusivo da defesa. 

Assim, a ministra Laurita Vaz ressalvou expressamente que a nulidade da decisão do TRF4 e a imposição de necessidade de novo julgamento não poderão trazer nenhum tipo de prejuízo ao condenado. 

Segundo a relatora, o TRF4 pode até aplicar o mesmo entendimento, desde que o faça por meio de seu plenário ou órgão especial, na forma prevista pelo artigo 97 da Constituição Federal” (notícia publicada pelo STJ, acessar: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=111229).

Inteiro teor do julgamento proferido no HC 167.320
(julgado em 03/09/2013, DJe 11/09/2013)
EMENTA
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273, §1º-B, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO, NA CORTE DE ORIGEM, À PENA COMINADA AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, POR ANALOGIA IN BONAM PARTE. ALEGADA VIOLAÇÃO, NO CASO CONCRETO, AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA NORMA SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONFIGURADA OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE N.º 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA PELA CORTE DE ORIGEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO, FICANDO OS PEDIDOS FORMULADOS NO WRIT PREJUDICADOS.
1. Em evidente contradictio in abjecto, a Corte originária assentou, de um lado, a constitucionalidade do art. 273 do Código Penal, e reconheceu, de outro, violação ao princípio da proporcionalidade na pena cominada ao delito. Por conseguinte, afastou a incidência de parte da norma (pena) sob o fundamento de que, no caso concreto, a conduta do acusado não implicava grande potencial lesivo à saúde pública ou à economia popular, aplicando em seu lugar a reprimenda referente ao delito de tráfico ilícito de drogas.
2. “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos daConstituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999.).
3. Violação à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal, muito claro em estabelecer que os tribunais somente poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por deliberação do seu Pleno ou de Órgão Especial. Entendimento da Súmula Vinculante n.º 10 do Supremo Tribunal Federal.
4. A nulidade declarada não trará nenhum risco de recrudescimento da pena aplicada na espécie, pois o novo julgamento a ser realizado pelo Tribunal de origem não poderá extrapolar os limites que circunscrevem a decisão anulada, ficando proibida eventual agravação da situação processual do Paciente sob pena de violação ao princípio da ne reformatio in pejus indireta.
5. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para o fim de anular o acórdão impugnado, devendo outro ser proferido obedecendo, caso se mantenha o mesmo entendimento, a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República e demais normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie; ficam prejudicados, por conseguinte, os pedidos deduzidos na impetração.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, julgar prejudicado o pedido e  conceder “Habeas Corpus” ofício, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília (DF), 03 de setembro de 2013 (Data do Julgamento)
MINISTRA LAURITA VAZ 
Relatora
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:

Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de WALDIR ALVES DE LUCA em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região na apelação criminal n.º 2006.70.02.010630-4, assim ementado:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPORTAÇÃO DE COMPRIMIDOS DE PRAMIL E EROFAST. AUSÊNCIA DE REGISTRO NO ÓRGÃO COMPETENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 273. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. FORMA EQUIPARADA AO ARTIGO 273, § 1º- B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. LEI DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
1. Inaplicável o princípio da insignificância ao delito previsto no art. 273, do CP, uma vez que a lesividade da conduta não deve ser observada a partir do aspecto econômico. 2. A tipificação das condutas do art. 273, do CP, é plenamente constitucional, na medida em que atende à escolha fundada da política criminal do contexto histórico vigente. 3. A importação clandestina de produto destinado a fins medicinais sem registro no órgão competenteconfigura o delito capitulado no art. 273, §§ 1º e 1º-B, independentemente da destinação dos medicamentos. 4. A classificação da conduta na equiparação dos §§ 1º e 1º-B, do artigo 273 do Código Penal, enseja a dosimetria nosparâmetros da Lei de Tóxicos vigente ao tempo do fato (art. 12 da lei 6.368⁄76). Posicionamento adotado nesta Corte Regional” (fl. 15).
Narra o Impetrante que o Paciente foi denunciado como incurso nos arts. 273, § 1.º-B, do Código Penal, e 1.º, 2.º, 12, 16 e 18 da Lei n.º 6.368⁄76 e condenado, como incurso no art. 334, caput, do mesmo Diploma Repressivo, à pena de 01 ano e 02 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito.
Interpostos apelos pelo Ministério Público e pela Defesa, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial para condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 273, § 1.º-B, do Código Penal, aplicando a pena cominada ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes vigente ao tempo do fato. Assim, foi aplicada pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime aberto, e 50 (cinquenta) dias-multa no valor unitário de 1⁄20 (um vigésimo) do salário mínimo da época do fato, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.
Irresignada, a Defensoria Pública impetrou o presente writ e, em breve suma, alegou que: (i) a aplicação, na espécie, do art. 273, §1.º-B do Código Penal viola o princípio da ofensividade e da proporcionalidade, sendo necessária adesclassificação para o delito tipificado no art. 334, caput, do mesmo código; (ii) caso se entenda pela configuração típica do art. 273, §1.º-B do Código Penal, a pena que deve incidir é a do art. 334 do Código Penale não a do crime de tráfico ilícito de entorpecentes; (iii) na hipótese de ser aplicada a pena do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, é forçosa a minoração da pena com base no art. 33, §4.º da Lei n.º 11.343⁄2006.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 50⁄52).
É o relatório.
  
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
O Paciente foi denunciado como incurso nos arts. 273, § 1.º-B, do Código Penal, e 1.º, 2.º, 12, 16 e 18 da Lei n.º 6.368⁄76. Após regular trâmite do feito, sobreveio sentença de primeira instância condenando-o à pena de 01 ano e 02 meses de reclusão em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito, como incurso no art. 334, caput, do Código Penal.
A alteração da configuração típica para o crime de descaminho foi justificada pelo juízo sentenciante com base na violação ao princípio da proporcionalidade e na proibição de analogia in malam parte, nos seguintes termos:
“Nada obstante, o tipo em questão é flagrantemente inconstitucional, uma vez que a ele foi cominada uma pena mínima de 10 (dez) anos de reclusão. […]
Vale observar que, quanto ao tráfico de entorpecentes, com o advento da Lei 11.343⁄2006, a pena mínima foi aumentada para 05 (cinco) anos, isto é, exatamente a metade daquela cominada para o artigo 273, do Código Penal.
Nesse contexto, o quantum da pena cominada pelo legislador mostra-se completamente desarrazoado, ferindo o princípio da proporcionalidade, cuja consequência é a inconstitucionalidade do tipo.
Sabe-se que o princípio da proporcionalidade, comum ao Direito como um todo, mas cuja importância mostra-se mais sensível no âmbito do Direito Público, caracteriza-se basicamente pela proibição do excesso.
Em simples palavras, não pode o poder público, diante da necessidade da restrição autorizada de um direito fundamental, restingi-lo para além do que seria necessário. Os direitos fundamentais, dentre os quais o direito à liberdade, ‘só podem ser restringidos quando tal se torne indispensável e no mínimo necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos’ (CANOTILHO, J. JG. & MOREIRA, V. Fundamentos da constituição. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 134).
A respeito do tema, oportuno esclarecer que este Juízo não é partidário da profanação do princípio da proporcionalidade. Ocorre que se tem observado, não raro, a invocação do princípio da proporcionalidade nas hipóteses em que o operador jurídico pura e simplesmente não está de acordo com a decisão política do legislador.
O que se tem visto, na prática, é uma disseminação de declarações de inconstitucionalidade, sob o pretexto da violação do princípio da proporcionalidade – argumento amiúde aliado à violação do princípio da dignidade da pessoa humana –, quando na verdade, o que se tem, é a mera discordância do operador do direito com a decisão política do legislador. […]
Ora, no caso em tela, por todas as razões apontadas no acórdão cujo trecho acima se transcreveu, está presente uma dessas hipóteses gritantes de violação do princípio da proporcionalidade, na medida em que a pena mínimaprevista para o crime em tela ultrapassa qualquer senso de proporção em face da conduta apenada, principalmente se comparada com outras condutas muito mais graves previstas no ordenamento jurídico penal, as quais têm penas bem menores cominadas.[…]
Considerando que a violação ao princípio da proporcionalidade acarreta afronta a própria Constituição da República, há que se reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 273, do Código Penal, e afastar, no todo, a sua aplicação ao caso concreto.
Nesse ponto, este Juízo ousa divergir da conclusão apontada pelo e, TRF, da 4ª Região, 8ª Turma, acima citada, que por considerar desproporcional a pena prevista no art. 273, do CP aplica, por analogia in bonam partem a pena do crime de tráfico de ilícito de entorpecentes.
Com o devido respeito às opiniões contrárias, entende este Juízo que uma vez constatada a violação ao princípio da proporcionalidade, a solução é a não aplicação da norma reputada inconstitucional (tratando de controledifuso) e sua anulação (tratando-se de controle concentrado).
Em outras palavras, a declaração de inconstitucionalidade afasta a norma reputada inconstitucional.
Ora, afastado dispositivo inconstitucional (art. 273, do CP), não cabe ao Judiciário, por analogia, aplicar a pena de outro tipo ao qual não se subsume a conduta do réu. A analogia, aí, em verdade, revela-se ‘in malam partem’, se considerado o dispositivo no qual passa a estar incursa a conduta do réu, uma vez afastado o dispositivo do art. 273, do CP.

Afastada, portanto, a aplicação do artigo 273 do Código Penal, a conduta do acusado pode ainda ser considerada punível criminalmente, em face do tipo penal do artigo 334, do Código Penal, uma vez que, em relação àconduta importar, o referido dispositivo é norma especial do crime de contrabando e descaminho, conforme já decidiu o e. TRF da 4ª Região […]”  (fls. 32⁄35).

O entendimento acima foi modificado pelo Tribunal de origem, para o fim de considerar incidente ao caso, por analogia in bonam parte, com a seguinte fundamentação:
“A discussão que havia quanto ao crime inscrito no art. 273, caput e §§, do Código Penal, dizia com a pena cominada, excessivamente alta, tendo a jurisprudência fixado entendimento de que, por afrontar o princípio daproporcionalidade, não deveria ser aplicada, passando a tomar como parâmetro, então, as penas do tráfico de entorpecentes, como se observa, também, do julgado colacionado.
Esse posicionamento, após uma divergência pontual do Des. Néfi Cordeiro, que adotava como parâmetro a pena prevista no art. 334 do Código Penal, consolidou-se na Quarta Seção desta Corte.
Nesta senda, a tipificação das condutas do art. 273, do CP, é plenamente constitucional, assim como as penas de reclusão atribuídas aos delitos nele descritos. Contudo estas sanções devem ser utilizadas apenas em condutas com grande potencial lesivo à saúde pública ou à economia popular, diversamente do que acontece no caso sub judice, em que o denunciado praticou conduta sem aptidão de causar danos significativos ao bem jurídico tutelado – saúde pública – sendo assim deverá ser aplicada a retribuição proporcional ao risco causado. E, conforme o já explicitado, é feita uma analogia in bonam partem aplicando-se a pena de delito (tráfico ilícito de entorpecentes) que protege o mesmo bem jurídico.

Assim, definido o enquadramento legal do fato – art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade do art. 273, do Código Penal” (fls. 20⁄21 – grifei.).

Como se vê, em evidente contradictio in abjecto, a Corte originária assentou, de um lado, a constitucionalidade do art. 273 do Código Penal, e reconheceu, de outro, violação ao princípio da proporcionalidade na pena cominada ao delito. Por conseguinte, afastou a incidência de parte da norma (pena) sob o fundamento de que, no caso concreto, a conduta do acusado não implicava grande potencial lesivo à saúde pública ou à economia popular, aplicando em seu lugar a reprimenda referente ao delito de tráfico ilícito de drogas.
Não obstante, “[r]eputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999.).
Disso se segue que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem não observou a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal, muito claro em estabelecer que os tribunais somente poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por deliberação do seu Pleno ou de Órgão Especial.
A propósito:
HABEAS CORPUS. NÃO APLICAÇÃO DA LEI ESTADUAL N. 12.913⁄2008 E DO EDITAL 58⁄2008-COMAG POR FORÇA DE INCONSTITUCIONALIDADE. FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO JUIZADO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE PARA PROCESSAR E JULGAR CRIMES EM QUE SEJAM VÍTIMAS DE ABUSO SEXUAL CRIANÇAS E ADOLESCENTES. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, INCISOS LII, LIV, LV, LXI; e 22, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDENTE PREVISTO NO ART. 97 DA CF (RESERVA DE PLENÁRIO). INDISPENSÁVEL. SÚMULA VINCULANTE N. 10. INCOMPATIBILIDADE DO INCIDENTE COM O RITO CÉLERE DO WRIT. PRECEDENTES.
1. A tese trazida pela Impetrante, de que ao atribuir competência para instruir e julgar feitos criminais em que tenham como vítimas crianças e adolescentes, aos Juizados da Infância e Juventude, a Lei Estadual n. 12.913 e a resolução 058⁄2008-COMAG, violaram o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, bem como a antítese adotada no acórdão eleito como ato ilegal, de que as normas atacadas apenas refletem o exercício da competência privativa dos Tribunais, prevista no artigo 96, inciso I, da Constituição Federal, trazem carga eminentemente constitucional, não podendo, portanto, o julgamento do remédio heróico dispensar ou preterir, ao promover a síntese, a percuciente análise da constitucionalidade das normas em epígrafe.
2. A pretensão de inconstitucionalidade de forma principal – isto é, sendo o pedido feito pela parte, para que o Juiz declare a inconstitucionalidade, no caso concreto, de uma determinada lei, afastando, conseguintemente, sua incidência, exige, nos termos do artigo 97 da Constituição Federal, a chamada cláusula de reserva de plenário, por meio da qual somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Súmula Vinculante n.10.
3. A instauração de incidente de inconstitucionalidade é absolutamente incompatível com a via célere do “habeas corpus”, mormente pela celeridade exigida, que ficaria de todo comprometida com a suspensão do feito e afetação do tema à Corte Especial.
4. “Habeas Corpus” não conhecido”. (HC 227.982⁄RS, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄RS), SEXTA TURMA, julgado em 17⁄04⁄2012, DJe 30⁄04⁄2012.)
Bem de se ver, ademais, que a edição da Súmula Vinculante n.º 10 do Supremo Tribunal Federal colocou um ponto final na quaestio ao consignar que “[v]iola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte“.
Por fim, ressalvo que a nulidade ora declarada não trará nenhum risco de recrudescimento da pena aplicada na espécie, pois o novo julgamento a ser realizado pelo Tribunal de origem não poderá extrapolar os limites que circunscrevem a decisão anulada, ficando proibida eventual agravação da situação processual do Paciente sob pena de violação ao princípio da ne reformatio in pejus indireta, acolhido em substanciosa jurisprudência desta Corte Superior:
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DAS PARTES. CÂMARA CRIMINAL EXTRAORDINÁRIA, COMPOSTA POR JUÍZES NÃO INTEGRANTES DO QUADRO DE JUÍZES DE DIREITO SUBSTITUTOS EM SEGUNDO GRAU. SISTEMA DE VOLUNTARIADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. ORDEM CONCEDIDA POR ESTA CORTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO SOBRESTADO. ART. 543, § 1.º DO CPC. JULGAMENTO DO RE N.º 597.133⁄RS, COM REPERCUSSÃO GERAL. RETORNO DOS AUTOS A ESTA RELATORA. RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO NA CORTE A QUO EFETUADA. PERDA DE OBJETO DO WRIT. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Julgado o mérito do RE n.º 597.133⁄RS, com repercussão geral, impõe-se reapreciar o habeas corpus para denegar a ordem, segundo o entendimento consolidado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal de que não há afronta ao princípio do juiz natural na apreciação de recursos por órgão julgador composto, majoritariamente, por juízes de primeiro grau convocados para atuar no Tribunal.
2. Contudo prejudicado o presente writ, porquanto em cumprimento à ordem emanada desta Corte Superior ao conceder o habeas corpus, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu novo julgamento dos recursos de apelação em observância aos critérios legais, negando provimento ao recurso defensivo e dando provimento ao recurso ministerial para fixar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena imposta ao Paciente.
3. Anulado o julgamento em recurso exclusivo da defesa, não poderia o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar novamente os apelos, dar provimento à insurgência ministerial para fixar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena imposta ao Paciente, sob pena de incorrer em reformatio in pejus indireta, inadmitida em nosso ordenamento.
4. Habeas corpus julgado prejudicado. Ordem concedida de ofício para, afastar o agravamento da reprimenda efetuado no segundo julgamento.” (HC 134.686⁄SP, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 01⁄08⁄2011; sem grifo no original.)

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA.  PRIMEIRO JULGAMENTO ANULADO EM DECORRÊNCIA DE IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS PERANTE ESTA CORTE. VINCULAÇÃO AOS LIMITES IMPOSTOS ANTERIORMENTE.

1. Esta Corte firmou compreensão de que os limites previstos no art. 617 do Código de Processo Penal se aplicam aos casos em que há a anulação da decisão recorrida por recurso exclusivo da defesa ou habeas corpus por ela manejado, ficando o órgão julgador vinculado aos limites impostos anteriormente. Majorar a reprimenda acima de tais limites consiste em reformatio in pejus indireta.
2. Hipótese na qual, em decorrência de writ impetrado perante esta Corte, foi anulado o acórdão que julgou o apelo da acusação e proferido outro, recrudescendo a pena anterior.
3. Ordem concedida, para anular o acórdão proferido na Apelação n.º 993.08.040227-2, determinando a realização de outro julgamento.” (HC 203.820⁄SP, 6.ª Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 01⁄07⁄2011.)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. 1. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO OU DATIVO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. RECONHECIMENTO. 2. SEGUNDO JULGAMENTO. OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. 3. ORDEM CONCEDIDA.

1. A falta de intimação pessoal do defensor público ou dativo da sessão de julgamento do recurso de apelação, em sendo alegada no tempo oportuno, torna nulo o acórdão proferido, por cerceamento de defesa.
2. Anulado o primeiro julgamento da apelação ministerial por esta Corte Superior, em decorrência de ordem concedida em anterior impetração, não pode o Tribunal estadual, no segundo acórdão, ausente atuação do Ministério Público, impor condenação ao acusado que foi absolvido no primeiro julgado, sob pena de incorrer em indevida reformatio in pejus indireta. Precedentes.
3. Ordem concedida para declarar a nulidade absoluta do julgamento da Apelação Criminal n.º 993.06.061679-0, a fim de que o referido recurso seja novamente julgado, agora, com a prévia intimação pessoal da DefensoriaPública da data da sessão de julgamento, em sendo vedado, ainda, a condenação do acusado Geraldo Antonio de Souza e qualquer acréscimo no quantum da pena de Joraci Augusto, fixado no segundo julgado.” (HC 147.736⁄SP, 6.ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 01⁄07⁄2011.)
Ante o exposto, CONCEDO DE OFÍCIO a ordem de habeas corpus para o fim de anular o acórdão impugnado, devendo outro ser proferido obedecendo, caso se mantenha o mesmo entendimento, a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República; por conseguinte, JULGO PREJUDICADO os pedidos deduzidos na impetração.
É o voto.

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