HIPÓTESE DE PRISÃO PREVENTIVA NÃO É IMPEDIMENTO ABSOLUTO À CONCESSÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PENAIS

“Adoção de medidas alternativas não está condicionada ao não cabimento da prisão preventiva”

Notícia: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 25/11/2013

“O ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), deferiu liminar em habeas corpus para que o juízo de primeiro grau analise a possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão preventiva, em caso que envolve um acusado de roubo. 

Segundo o ministro, o Código de Processo Penal (CPP), com a reforma introduzida pela Lei 12.403/11, abandona o sistema bipolar – prisão ou liberdade provisória – e passa a trabalhar com várias alternativas, cada qual adequada ao caso examinado, devendo o juiz da causa avaliar a medida diante da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das condições pessoais do acusado.

Segundo Schietti, os motivos justificadores da prisão preventiva são os mesmos que legitimam a determinação do recolhimento noturno, a proibição de acesso a determinados lugares e de aproximação com a vítima, ou de qualquer outra das medidas cautelares a que se refere o artigo 319 do CPP, sendo equivocado condicionar a escolha de uma dessas últimas ao não cabimento da prisão preventiva.

“Na verdade, a prisão preventiva é, em princípio, cabível, mas a sua decretação não é necessária, porque, em avaliação judicial concreta e razoável, devidamente motivada, considera-se suficiente para produzir o mesmo resultado a adoção de medida cautelar menos gravosa”, explicou o ministro.

Escolha da medida

De acordo com Schietti, para a decretação da prisão preventiva, é necessário, nos termos do artigo 313, inciso I, do CPP, que o crime seja punido com pena privativa de liberdade superior a quatro anos, ou que se trate de uma das hipóteses previstas nos incisos II e III, bem como no parágrafo único, do mesmo dispositivo, desde que presente um ou mais dos motivos, ou exigências cautelares, previstos no artigo 312 do CPP.

Já para a decretação de uma das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, a única vedação que se faz é quanto à infração “a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade”.

“Assim, os requisitos que autorizam a decretação de uma prisão preventiva podem justificar a imposição das medidas cautelares referidas no artigo 319 do CPP, mas os requisitos que autorizam essas medidas nem sempre serão bastantes para impor ao indiciado ou acusado uma prisão preventiva”, afirmou Schietti.”

Inteiro teor da decisão

Logo Direito Penal Econômico[O (…) paciente neste habeas corpus , estaria sofrendo constrangimento ilegal, em face de decisão singular proferida por Órgão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que ao indeferir a liminar pleiteada, manteve a prisão preventiva decretada nos autos da ação penal a que responde, pela suposta prática do art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.

Informa o impetrante que este writ não ataca a denegação do pleito liminar, mas, sim, a ausência de fundamentação concreta, tanto na decisão de piso como na superior, para manter o paciente encarcerado antecipadamente.

Diz que o pedido de urgência deduzido no Tribunal a quo limitava-se a possibilidade de imposição de uma ou mais de uma das medidas cautelares (art. 319 do CPP), visto vez que o magistrado de piso invocou a conveniência da instrução criminal, para imposição da custódia preventiva, sem qualquer fundamentação concreta.

Alega que os indícios de autoria e materialidade do delito são elementos para o oferecimento da denúncia, os quais não se prestam como requisitos hábeis para a decretação ou manutenção da segregação provisória.

Aduz, ainda, que o paciente é primário, portador de bons antecedentes, e que possui residência fixa, ocupação lícita e família constituída.

Nega, veementemente, a sua participação no crime, afirmando que não esteve no local dos fatos e que sua carteira de habilitação constante dos autos, a qual ensejou o reconhecimento fotográfico, havia sido extraviada em data anterior.

Destaca, por fim, no que se refere ao indeferimento do pleito liminar na origem, que a r. decisão é omissão quanto ao porquê de não terem sido aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, o que frusta a norma do art. 93, IX, da CF.

Requer “a concessão liminar da ordem, a fim de que o paciente, mediante condições (art. 319 do CPP), possa aguardar a decisão de mérito em liberdade.” . No mérito, pugna pela concessão da ordem, facultando ao paciente aguardar o transito em julgado da sentença penal em liberdade, mormente, ante a ausência de fundamentação idônea para manutenção da medida excepcional (art. 312 do CPP). (fl. 6, destaques no original).

Decido.

Inicialmente, observo que a matéria aventada neste habeas corpus não foi objeto de análise pelo Tribunal a quo, o que impediria sua admissão, sob pena da indevida supressão de instância, a teor do enunciado da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de ‘habeas corpus’ impetrado contra decisão do relator que, em ‘habeas corpus’ requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar” .

O referido impeditivo, todavia, pode ser ultrapassado, consoante entendimento já pacificado nesta Casa, em casos excepcionais, nos quais a ilegalidade, por ser manifesta, não escapa à pronta percepção do julgador.

Sob o alerta de tal orientação, percebo configurada a apontada coação ilegal, em razão da omissão do juízo de 1º grau quanto à análise da aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, consoante impõe a regra do § 6º do art. 282 do CPP, circunstância que permite a superação do óbice da Súmula 691-STF.

Com efeito, as medidas alternativas à prisão preventiva não pressupõem, ou não deveriam pressupor, a inexistência de requisitos ou do cabimento da prisão preventiva, mas sim a existência de uma providência igualmente eficaz (idônea, adequada) para o fim colimado com a medida cautelar extrema, porém com menor grau de lesividade à esfera de liberdade do indivíduo.

É essa, precisamente, a ideia da subsidiariedade processual penal, que permeia o princípio da proporcionalidade, em sua máxima parcial (ou subprincípio) da necessidade (proibição de excesso): o juiz somente poderá decretar a medida mais radical – a prisão preventiva – quando não existirem outras medidas menos gravosas ao direito de liberdade do indiciado ou acusado por meio das quais seja possível, com igual eficácia, os mesmos fins colimados pela prisão cautelar.

Trata-se de uma escolha comparativa, entre duas ou mais medidas disponíveis – in casu, a prisão preventiva e alguma (s) das outras arroladas no artigo 319 do CPP – igualmente adequadas e suficientes para atingir o objetivo a que se propõe a providência cautelar.

Desse modo, é plenamente possível que estejam presentes os motivos ou requisitos que justificariam e tornariam cabível a prisão preventiva, mas, sob a influência do princípio da proporcionalidade e a luz das novas opções fornecidas pelo legislador, deverá valer-se o juiz de uma ou mais das medidas indicadas no artigo 319 do CPP, desde que considere sua opção suficiente e adequada para obter o mesmo resultado – a proteção do bem sob ameaça – de forma menos gravosa.

Vale dizer, cabível a prisão preventiva, não há dúvida de que poderia magistrado decretá-la, pondo a salvo, assim, o bem ameaçado pela liberdade do agente. No entanto, em avaliação criteriosa, cuja iniciativa não deve juiz olvidar, poderá ele entender que, para a mesma proteção ao bem ameaçado pela liberdade do agente, é adequado e suficiente proibir, por exemplo, o indiciado ou acusado de ausentar-se do País. E, para implementar e tornar mais segura a eficácia de tal cautela, o magistrado providenciará a comunicação da decisão às autoridades de fiscalizar as saídas do território nacional e intimará o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 horas, nos termos do artigo 320 do CPP.

No exemplo citado por hipótese, ao indiciado ou acusado poderá ainda ser imposta a monitoração eletrônica (inciso IX do artigo 319 do CPP), restrição à liberdade que, somada à retirada do passaporte, assegurará, de modo tão idôneo e eficaz quanto a prisão preventiva, porém com carga coativa menor, a proteção do bem ameaçado pela liberdade plena do indiciado ou réu.

Semelhante opção judicial produzirá o mesmo resultado cautelar – evitar a fuga do réu e o consequente prejuízo à aplicação da lei penal – sem a necessidade de suprimir, de modo absoluto, a liberdade do acusado. Além do menor custo pessoal e familiar da medida – pois o não-recolhimento à prisão do réu o poupa, bem assim seus entes mais próximos, de um sofrimento desnecessário – o Estado também se beneficia com essa escolha, porquanto preserva vultosos recursos, humanos e materiais, indispensáveis à manutenção de alguém sob custódia, a par de diminuírem-se os riscos e malefícios inerentes a qualquer encarceramento (lesões corporais, tortura, ou mesmo homicídio, eventualmente cometidos por outros presos ou por carcereiros, transmissão de doenças infecto-contagiosas, criminalização do preso, estigmatização etc).

Nessa diretriz é também a doutrina de Andrey Borges de Mendonça:

A nova legislação deixa bastante claro que qualquer medida cautelar pessoal somente pode ser decretada se demonstrada, concretamente, a sua real e efetiva necessidade, para tutela de algum bem jurídico do processo ou da sociedade. Os fundamentos que antes se aplicavam apenas para a prisão preventiva (art. 312 do CPP), agora são ampliados para toda e qualquer medida cautelar pessoal. Assim sendo, não há qualquer distinção de finalidade entre a prisão preventiva e as demais medidas cautelares: todas buscam proteger a tríplice finalidade indicada (para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e para evitar a prática de infrações penais). Somente se presentes tais fins – que representam a própria cautelaridade de qualquer medida é que se poderá decretar uma medida cautelar. Em outras palavras, todas as medidas cautelares buscam a mesma finalidade de proteção aos interesses do processo ou da própria sociedade (Prisão e outras medidas cautelares pessoais, São Paulo, Editora Método, 2011, p. 31).

E mais. A cabeça do artigo 282 do CPP evidencia que “as medidas cautelares previstas neste Título [o que inclui, desse modo, tanto a prisão quanto as outras medidas cautelares e a liberdade provisória] deverão ser aplicadas observando-se a:

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.”

O primeiro inciso é muito claro ao mencionar os mesmos motivos ou circunstâncias que, na letra do artigo 312, primeira parte, autorizam a decretação da prisão preventiva. Esses motivos emanam da necessidade de sacrificar a liberdade do investigado ou acusado, por representar ela um perigo (periculum libertatis) à investigação ou instrução do processo (cautela instrumental), à aplicação da lei penal (cautela final) ou à ordem pública ou econômica (medida de defesa social).

Sendo assim, tanto a prisão preventiva (stricto sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais introduzidas pela Lei n. 12.403/11 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem jurídica e da paz pública e, eventualmente, a imposição de pena ao condenado ou a absolvição do inocente), ou, ainda, a própria comunidade social, ameaçada pela perspectiva de novas infrações penais. O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão final da cautela, mas a dose de sacrifício pessoal decorrente de cada uma delas.

Destarte, decretar a prisão preventiva ou determinar, v.g., o recolhimento domiciliar noturno tem, na sua ratio essendi, igual preocupação em proteger o processo, a jurisdição e a sociedade, variando apenas a quantidade – se é que assim podemos nos referir – da liberdade (total ou parcial) retirada do âmbito de disponibilidade do investigado ou acusado.

Isso equivale a dizer que os motivos justificadores da prisão preventiva são os mesmos que legitimam a determinação do recolhimento noturno ou qualquer outra das medidas cautelares a que alude o artigo 319 do CPP, sendo equivocado condicionar a escolha de uma dessas últimas ao não cabimento da prisão preventiva.

Na verdade, a prisão preventiva é, em princípio, cabível, mas a sua decretação não é necessária, porque, em avaliação judicial concreta e razoável, devidamente motivada, considera-se suficiente para produzir o mesmo resultado a adoção de medida cautelar menos gravosa.

Logo, a dicção normativa do artigo 321, ao condicionar, se for o caso, a imposição das medidas cautelares – observados os critérios constantes do artigo 282 do Código – a que estejam “ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva”, suscita a seguinte indagação: com base em quê será autorizada a providência cautelar menos gravosa, dentre as previstas no artigo 319?

Haja vista que os requisitos das cautelares indicados no artigo 282, I, se aplicam a quaisquer das medidas previstas em todo o Título IX do CPP, não será periculum libertatis – que também justifica uma prisão preventiva – o fundamento para autorizar, por exemplo, a proibição de o réu manter contato com uma testemunha (inciso III do artigo 319 do CPP) que se diz ameaçada pelo acusado para não depor contra ele?

Decerto que nem todas as medidas cautelares possuem os mesmos requisitos exigidos para a decretação da medida restritiva extrema.

Forçoso, então, concluir que pode ser cabível uma medida cautelar pessoal qualquer e não ser cabível a prisão preventiva.

Deveras, para a decretação de uma prisão preventiva, é mister, nos termos do artigo 313, inciso I, do CPP, que o crime seja punido com pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos, ou que se trate de uma das hipóteses previstas nos incisos II e III, bem como no parágrafo único, do mesmo dispositivo.

Já para a decretação de uma das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, a única vedação que se faz é quanto à infração “a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade” (artigo 283, § 1º, do CPP).

Assim, os requisitos que autorizam a decretação de uma prisão preventiva podem justificar a imposição das medidas cautelares referidas no artigo 319 do CPP mas os requisitos que autorizam essas medidas nem sempre serão bastantes para impor ao indiciado ou acusado uma prisão preventiva.

Por isso que, nessa medida, não só o artigo 321 do CPP é passível de crítica, na forma alhures esposada, mas também o § 6º do art. 282 do mesmo diploma legal, consoante o escólio de Gustavo Henrique Badaró:

O novo sistema de medidas cautelares pessoais deixa claro que as medidas cautelares pessoais deixa claro que as medidas cautelares alternativas à prisão são preferíveis em relação à prisão preventiva, dentro da ótica de que sempre se deve privilegiar os meios menos gravosos e restritivos de direitos fundamentais. Sendo necessária a imposição de alguma medida cautelar para tutelar o processo, seja quanto à instrução criminal, seja quanto ao seu resultado final, a primeira opção deverá ser uma medida cautelar alternativa à prisão (CPP, art. 319 e 320). Somente quando nenhuma das medidas alternativas for adequada às finalidades assecuratórias que o caso exige, seja pela sua aplicação isolada, seja por sua imposição cumulativa, é que se deverá verificar o cabimento da medida mais gravosa, no caso, a prisão preventiva. Nesse sentido é que deve ser interpretado o novo § 6º do art. 282: “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível sua substituição por outra medida cautelar art. 319)”.  A preferibilidade das medidas cautelares alternativas à prisão tem, como reverso da moeda, a excepcionalidade da prisão preventiva . A prisão preventiva é a extrema ratio, somente podendo ser determinada quando todas as outras medidas alternativas se mostrarem inadequadas.

A redação do § 6º do art. 282 do CPP, porém, não é isenta de críticas. Por primeiro, merece registro o ato falho do legislador que parece ainda ter em mente que o sistema de medidas cautelares tem seu epicentro na prisão preventiva, seu astro-rei, em torno do qual gravitam as medidas cautelares. Mais grave do que tal mentalidade ter inspirado o legislador, será se tal forma de pensar continuar a influenciar as decisões judiciais. O magistrado que permanecer raciocinando a partir da prisão preventiva, como primeira, principal e referencial medida, que eventualmente poderá ser “substituída” por “outra medida cautelar”, tal qual um “favor judicial” ou um “benefício” generosamente concedido ao acusado, estará violando o caráter subsidiário da prisão é o reconhecimento da liberdade do acusado como regra no processo. A redação do dispositivo deveria ser, portanto, “quando não for cabível medida cautelar diversa da prisão (art. 319) o juiz poderá determinar a prisão preventiva”.

A premissa equivocada é a origem da segunda crítica: “as outras medidas cautelares” do art. 319 não são medidas “substitutivas” da prisão, mas medidas “alternativas” à prisão preventiva, como já destacado. Não se trata de caso em que se podia impor a prisão, mas já se mostrava adequada medida diversa da prisão preventiva, sendo, pois, excessivo o encarceramento. Por tal motivo,o § 6º do art. 282 não deveria se referir a “substituição por outra medida cautelar”. A prisão não será substituída, porque não poderá ser imposta! Se a prisão não é concretamente adequada, deverá ser aplicada, inicial e preferencialmente, apenas medida alternativa à prisão preventiva (CPP, art. 282, § 6º). (Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas: comentários à Lei 12.403/2011, Antonio Magalhães Filho…[et al.]; coordenação Og Fernandes, São Paulo, Editora RT, 2011, pp. 222-223, destaquei).

Ou, novamente, nas palavras de Andrey Borges de Mendonça:

Nesta mesma linha, o art. 282, § 6o, assevera que a “prisão preventiva será determinada quando não for possível a sua substituição por outra medida cautelar”, nos termos do art. 319 do CPP. Assim, se houver medida adequada diversa da prisão para sanar o risco, deverá o magistrado dar preferência a ela.

Em outras palavras, deve o magistrado percorrer todo o rol de medidas cautelares alternativas à prisão, estabelecidas no art. 319, e somente decretar a custódia preventiva e temporária quando insuficientes aquelas medidas . Agora o legislador foi ainda mais claro e incisivo: a prisão deve ser a exceção. A liberdade, a regra. (ob. cit. p. 46, destaquei).

Na mesma diretriz, Antônio Magalhães Gomes Filho, na obra já citada da coordenadoria do Ministro Og Fernandes, ao comentar os incisos do art. 282 do CPP:

(…) De qualquer forma, o legislador brasileiro, ao fazer referência no novo texto do art. 282, caput, I, do CPP, fornece critérios para orientar o raciocínio judicial deve ser realizado na escolha da medida cautelar mais apropriada ao caso, e justamente por isso, devem ser observados e reproduzidos na obrigatória motivação do provimento  (ob. cit. p. 43, destaquei).

Em suma é possível concluir que a reforma abandona o sistema bipolar – prisão ou liberdade provisória – e passa a trabalhar com várias alternativas à prisão, cada qual adequada a regular o caso concretamente examinado, sendo cogente ao juiz natural da causa observar, nos moldes do art. 282 do CPP:

1. se a plena liberdade do investigado ou acusado representa um risco (periculum libertatis) que justifica a necessidade da cautela, para resguardar a aplicação da lei penal, a investigação ou a instrução criminal, ou, nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais;

2. se está presente o pressuposto básico de qualquer cautela, ou seja, prova da existência de um crime e indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti );

3. a adequação da medida à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado.

No caso ora examinado, constato que, nada obstante tenha a defesa do paciente requerido expressamente a substituição da prisão preventiva por medida(s) a ela alternativa(s), com fulcro no artigo 319 do CPP, os órgãos jurisdicionais de origem nada proveram a esse respeito, omitindo-se de decidir sobre ponto fundamental relacionado à liberdade do ora paciente. Confira-se o que assevera o decisum de 2º grau:

Alega o impetrante que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal consistente na decretação de sua prisão preventiva sem a fundamentação concreta dos motivos ensejadores da necessidade da imposição da medida extrema, não sendo suficientes a gravidade abstrata do delito e o clamor publico.

Salienta que o Juízo “a quo” também deixou de esclarecer os motivos pelos quais não foram aplicadas medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP.

Sustenta que o recebimento da denúncia não é requisito hábil para decretação ou manutenção da custódia cautelar.

Ressalta que o paciente é primário, com bons antecedentes, residência fixa, ocupação lícita, família constituída e nega veementemente a pratica do delito, afirmando que não esteve no local dos fatos e que a carteira de habilitação que ensejou o reconhecimento fotográfico, havia sido extraviada em data anterior ao ocorrido.

Das cópias trazidas pelo impetrante, depreende-se que Luis Carlos foi denunciado como incurso no artigo 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal, sendo decretada sua prisão preventiva quando do recebimento da exordial, Conforme pesquisa obtida através do sistema INTINFO, ora juntada, verifica-se que o paciente foi preso aos 29/09/2013.

No entanto, a providência liminar em habeas corpus é excepcional, razão pela qual está reservada para os casos em que avulta flagrante o constrangimento ilegal. E essa não é a hipótese dos autos.

Em que pesem às alegações do impetrante, o reconhecimento convicto da vítima Elisangela de que Luis Carlos foi um dos autores do delito, precisamente aquele que estava como garupa da moto e a abordou com um revólver, anunciando o assalto e assumindo a direção do carro, e a sua fuga no momento da abordagem por policiais militares, dois dias após os fatos, deixando para traz a sua carteira de habilitação e pertences da vítima, demonstram a presença de indícios de autoria e materialidade delitiva, tornando desaconselhável, por ora, sua soltura.

Ademais, a análise do preenchimento, ou não, dos requisitos legais autorizadores da custódia provisória revela-se inadequada à esfera de cognição sumária que distingue a presente fase do procedimento.

Sendo assim, INDEFIRO a cautela requerida. (fls. 32/33, destaquei).

A motivação dos atos jurisdicionais, conforme imposição do artigo 93, IX, da Constituição Federal (“Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade…”), funciona como garantia da atuação imparcial e secundum legis (sentido lato) do órgão julgador.

Como bem leciona ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, a motivação exerce quer uma função política , quer uma garantia processual. Como função política, a motivação das decisões judiciais “transcende o âmbito próprio do processo” (A motivação das decisões penais. São Paulo: RT, 2001, p. 80), alcançando o próprio povo em nome do qual a decisão é tomada, o que a legitima como ato típico de um regime democrático. Como garantia processual, dirige-se à dinâmica interna ou à técnica do processo, assegurando às partes um mecanismo formal de controle dos atos judiciais decisórios, de modo a “atender a certas necessidades de racionalização e eficiência da atividade jurisdicional” (op.cit, p. 95).

À vista do exposto, defiro o pedido de liminar, tão somente para determinar ao juízo de 1º grau a análise, com base nos elementos do caso concreto, da possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, elencadas no art. 319 do CPP.

Comunique-se o teor da decisão, com urgência, ao Juízo de Direito da 2ª Vara Distrital de Brás Cubas-SP.

Publique-se.

Intime-se.

Brasília (DF), 19 de novembro de 2013.

MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator]

(http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=112340)

Para saber mais sobre o assunto:

Almeida, Arnaldo Quirino de. Anotações sobre a Lei nº 12.403/2011, artigo publicado na Revista Síntese de Direito Penal e Processo Penal, nº 81 – ago/set-2013, p. 09-35.

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