A INICIAL DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O PRINCÍPIO “IN DUBIO PRO SOCIETATE”

A INICIAL DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE

Notícia do STJ, 10/12/2013: “Segunda Turma autoriza abertura de ação de improbidade contra governador de Goiás”

Logo Direito Penal EconômicoA Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou o prosseguimento de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público contra o governador de Goiás, Marconi Perillo, por considerar que os indícios de improbidade administrativa são suficientes para justificar a abertura do processo. 

Na ação de improbidade, o Ministério Público de Goiás (MPGO) pediu a condenação do governador nas sanções previstas nos incisos II e III do artigo 12 da Lei 8.429/92, em virtude da veiculação de publicidade do governo estadual com o suposto objetivo de beneficiar a candidatura de Sandes Júnior à prefeitura de Goiânia, na eleição de 2004.

O juízo de primeiro grau recebeu a petição inicial, contudo, o Tribunal de Justiça de Goiás deu provimento a recurso do governador para rejeitá-la. Segundo o tribunal, não seria possível prosseguir com a ação de improbidade, pois não houve demonstração de má-fé do agente.

Mérito

No recurso especial, o MPGO sustentou que houve ofensa ao artigo 17, parágrafo 8º, da Lei 8.429. Segundo o órgão, a decisão extrapolou o juízo de admissibilidade e avançou na análise do mérito da ação.

Afirmou que a inicial foi bem fundamentada e, além disso, foram juntados elementos de prova suficientes. De todo modo, defendeu a aplicação do princípio in dubio pro societate, segundo o qual, em caso de dúvida sobre instaurar ou não o processo, a decisão deve ser em favor da sociedade.

“Em se tratando de mero juízo preliminar, consoante prevê o artigo 17, parágrafos 7º, 8º e 9º, da Lei 8.429, basta a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria delituosa, para que se determine o processamento da ação”, afirmou a ministra Eliana Calmon, relatora do recurso especial.

Com base em precedentes do STJ, ela afirmou que se deve obedecer ao princípio do in dubio pro societate, “a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público”.

Má-fé

Quanto à suposta necessidade de comprovação de má-fé ou dolo, a ministra ressaltou que esse tema já está pacificado no STJ. “O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429 (enriquecimento ilícito e violação a princípio da administração pública), e ao menos culpa, nas hipóteses do artigo 10 da mesma norma (lesão ao erário)”, disse.

Calmon verificou no processo que o MPGO busca não apenas a responsabilização do governador por violação a princípios da administração, mas também por lesão ao erário – que admite a modalidade culposa.

“Afasta-se, assim, o fundamento utilizado pela instância ordinária, no sentido de que apenas as condutas dolosas são enquadradas como atos de improbidade”, mencionou a relatora.

Eliana Calmon considerou que a ação originária deve prosseguir, “a fim de se esclarecer a responsabilização dos atos tidos por ilegais”. Diante disso, a Segunda Turma deu provimento ao recurso especial do MPGO e determinou o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau.

Leia o inteiro teor da decisão:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.351.718 – GO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA AÇÃO. TIPIFICAÇÃO DOS ATOS. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE PRÁTICAS DE ATOS ÍMPROBOS. ELEMENTO SUBJETIVO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO.

1. Para fins do juízo preliminar de admissibilidade, previsto no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei 8.429⁄1992, é suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria, para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público. Precedentes.

2. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília-DF, 19 de novembro de 2013(Data do Julgamento)

MINISTRA ELIANA CALMON 

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recurso especial fundado na alínea “a” do permissivo constitucional contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Goiás, assim ementado (fls. 174-175):

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA AGENTE POLÍTICO. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. REJEIÇÃO DA AÇÃO.

1. Ainda que intitulada de “Ação Civil Pública”, a ação ajuizada com o fim de apurar a prática de ato de improbidade administrativa, deve subordinar-se às regras estabelecidas pela Lei 8.429⁄92 (Lei de Improbidade Administrativa) e não às da Lei 7.347⁄85 (Lei da Ação Civil Pública).

2. O foro especial reservado aos Governadores junto ao Superior tribunal de Justiça (art. 105, inciso I, “a” da CF), cinge-se aos processos em que se discute o cometimento de infrações penais, privilégio que não se estende às relativas a atos de improbidade administrativa.

3. É entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça que o Ministério Público tem legitimidade para propor a ação de improbidade administrativa em defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo.

4. O agente público, assim definido no artigo 2º, da Lei nº 8.429⁄92, é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação de improbidade administrativa.

5. Não se enquadrando o ato descrito na petição inicial como ímprobo em qualquer das condutas previstas nos artigos 10 e 11, da Lei nº 8.429⁄92, não há sustentação jurídica suficiente para justificar o prosseguimento da ação de improbidade administrativa, conforme preconiza o artigo 17, § 8º, da mesma norma.

AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

O recorrente aponta ofensa ao art. 17, § 8º, da Lei 8.429⁄1992, sob o argumento de que se extrapolou o juízo de admissibilidade, adentrando-se ao mérito da ação, referente à demonstração do elemento subjetivo do agente. Defende a aplicação do princípio in dubio pro societate.

Com contrarrazões às fls. 204-212, o recurso especial subiu a esta Corte por força de decisão no AREsp 136.737⁄GO (fls. 284-285).

Nesta instância, o Ministério Público Federal pronunciou-se pelo conhecimento e provimento do recurso especial, nos moldes do parecer assim ementado (fl. 303):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL  PÚBLICA  POR  ATO  DE  IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGOS 10, CAPUT, IX E XIII, E 11, CAPUT, I, DA LEI N° 8.429⁄92. REJEIÇÃO DA INICIAL.

VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 17, § 8º, DA LEI Nº 8.429⁄92.

– Existindo indícios de cometimento de atos ímprobos a petição inicial deve ser recebida, prevalecendo o princípio in dubio pro societate, possibilitando o maior resguardo do interesse público.

– Ausentes as hipóteses que autorizam a rejeição liminar da ação de improbidade, deve a petição inicial ser recebida, prosseguindo-se o feito para regular apuração dos fatos, notadamente no que pertine aos elementos objetivos e subjetivos do ato ímprobo descrito na Lei de Improbidade Administrativa.

– Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso especial.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Proposta Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa pelo Ministério Público do Estado de Goiás visando à condenação dos réus nas sanções previstas no artigo 12, II e III, da Lei 8.429⁄1992, tendo em vista a prática de atos ímprobos descritos no artigo 10, caput, IX e XIII, e artigo 11, caput, I, da LIA (veiculação de propaganda publicitária do Governo de Goiás com o intuito de beneficiar candidatura de Sandes Júnior à Prefeitura de Goiânia – pleito 2004).

Apresentadas as defesas preliminares, entendeu o Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Goiânia por receber a petição inicial (fls. 83-87).

No entanto, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em agravo de instrumento (fls. 152-173), entendeu por dar provimento ao recurso do agravante e rejeitar a inicial, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei 8.429⁄1992.

É, portanto, contra essa decisão que se insurge o recorrente, sob a alegação de que foi violado o art. 17, § 8º, da Lei 8.429⁄1992, pois a inicial foi bem fundamentada e foram juntados elementos de prova suficientes para que, em juízo de cognição sumária, seja recebida a inicial, devendo ser aplicado, na hipótese, o princípio in dubio pro societate.

Feitas essas considerações, passo ao exame do recurso especial.

Em se tratando de mero juízo preliminar, consoante prevê o art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei 8.429⁄1992, basta a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria delituosa, para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público.

Nesse sentido, cito precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL, INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E FUNGIBILIDADE RECURSAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS N. 7 E 83 DESTA CORTE SUPERIOR.

(…)

4. Quanto ao recebimento da petição inicial, nota-se que foi com base nas provas e nos fatos contidos nos autos que o Tribunal de origem decidiu que a demanda não pode ser extinta sem o regular processamento desta ação, uma vez que existem indícios de participação do ora recorrente em ato improbo. Trechos do acórdão recorrido.

5. Reexaminar as premissas fático-probatórias assentadas pela origem, conforme busca a parte agravante, esbarraria no óbice da Súmula n. 7⁄STJ.

6. O STJ tem firme posicionamento no sentido de que, existindo indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, ainda que fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429⁄92, vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público. Precedentes. Incidência da Súmula n. 83 desta Corte Superior.

7. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental. Agravo regimental não provido.

(EDcl no Ag 1297357⁄MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14⁄09⁄2010, DJe 06⁄10⁄2010, grifei)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284⁄STF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL. ART. 17, §§ 6° E 7°, DA LEI 8.429⁄1992.

1. Acórdão recorrido que manteve o recebimento da petição inicial de Ação Civil Pública fundada em suposta improbidade por contratação ilegal e prejuízo ao Erário.

2. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284⁄STF.

3. O patrimônio público é bem difuso por excelência. Sua proteção é simultaneamente dever e direito de todos e, por isso, apresenta-se como um dos pilares da ordem republicana instituída pela Constituição de 1988.

4. Na Ação Civil Pública é indiferente a natureza do ato ilícito imputado ao réu (no caso, improbidade administrativa) e a tipologia dos remédios judiciais pretendidos (preventivos, reparatórios ou sancionatórios).

5. Condutas ímprobas podem ser deduzidas em juízo por meio de Ação Civil Pública, havendo perfeita harmonia entre a Lei 7.347⁄1985 e a Lei 8.429⁄1992, respeitados os requisitos específicos desta última (como as exigências do art. 17, § 6°). Precedentes do STJ.

6. Não é inepta a petição inicial que contém a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa, hábil para propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa.

7. É descabido pretender que, na Ação Civil Pública, a petição inicial seja uma versão antecipada da sentença, uma espécie de bula de remédio que, de tão precisa e minuciosa, prescinde da instrução, tendo em vista que já antecipa tudo o que, em outras modalidades de ação, caberia descobrir e provar em juízo.

8. A Lei da Improbidade Administrativa exige que a ação seja instruída com, alternativamente, “documentos” ou “justificação” que “contenham indícios suficientes do ato de improbidade” (art. 17, § 6°). Trata-se, como o próprio dispositivo legal expressamente afirma, de prova indiciária, isto é, indicação pelo autor de elementos genéricos de vinculação do réu aos fatos tidos por caracterizadores de improbidade.

9. Tão grande foi a preocupação do legislador com a efetiva repressão aos atos de improbidade e com a valorização da instrução judicial que até mesmo esta prova indiciária é dispensada quando o autor, na petição inicial, trouxer “razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas” (art. 17, § 6°).

10. O objetivo da decisão judicial prevista no art. 17, § 7°, da Lei 8.429⁄1992 é tão-só evitar o trâmite de ações clara e inequivocamente temerárias, não se prestando para, em definitivo, resolver – no preâmbulo do processo e sem observância do princípio in dubio pro societate aplicável na rejeição da ação de improbidade administrativa – tudo o que, sob a autoridade, poder de requisição de informações protegidas (como as bancárias e tributárias) e imparcialidade do juiz, haveria de ser apurado na instrução.

11. Recurso Especial não provido.

(REsp 1108010⁄SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21⁄05⁄2009, DJe 21⁄08⁄2009, grifei).

No caso em exame, o Tribunal a quo entendeu que ante a não demonstração de má-fé do agente, não é possível o prosseguimento da demanda.

Referente à suposta necessidade de comprovação de má-fé ou dolo, para fins de condenação por ato de improbidade, ressalto que esse tema encontra-se pacificado nesta Corte.

O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429⁄1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário).

Trago precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 11 DA LEI 8.429⁄92. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO. SÚMULA 168⁄STJ.

1. É firme a jurisprudência no sentido de que a configuração do elemento subjetivo da conduta do agente é indispensável para a caracterização dos atos de improbidade de que trata a Lei n. 8.429⁄92.

2. Para que o ato praticado pelo agente público seja enquadrado em alguma das previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consolidado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10 da Lei  n. 8.429⁄92.

3. Incidência da Súmula 168⁄STJ: “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.”.

Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EREsp 1260963⁄PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26⁄09⁄2012, DJe 03⁄10⁄2012)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429⁄92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.

(EREsp 479.812⁄SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25⁄08⁄2010, DJe 27⁄09⁄2010)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE SEM LICITAÇÃO.  ATO ÍMPROBO POR ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES.

1. O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido deduzido em Ação Civil Pública por entender que os réus, ao realizarem contratação de serviço de transporte sem licitação, praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei 8.429⁄1992. No julgamento da Apelação, o Tribunal de origem afastou o dano ao Erário por ter havido a prestação do serviço e alterou a capitulação legal da conduta para o art. 11 da Lei 8.429⁄1992.

2. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp 765.212⁄AC), o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429⁄1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico.

3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário.

4. In casu, a conduta dolosa é patente, in re ipsa. A leitura do acórdão recorrido evidencia que os recorrentes participaram deliberadamente de contratação de serviço de transporte prestado ao ente municipal à margem do devido procedimento licitatório. O Tribunal a quo entendeu comprovado o conluio entre o ex-prefeito municipal e os prestadores de serviço contratados, tendo consignado que, em razão dos mesmos fatos, eles foram criminalmente condenados pela prática do ato doloso de fraude à licitação, tipificado no art. 90 da Lei 8.666⁄1993, com decisão já transitada em julgado.

5. O acórdão bem aplicou o art. 11 da Lei de Improbidade, porquanto a conduta ofende os princípios da moralidade administrativa, da legalidade e da impessoalidade, todos informadores da regra da obrigatoriedade da licitação para o fornecimento de bens e serviços à Administração.

6. Na hipótese dos autos, a sanção de proibição de contratar e receber subsídios públicos ultrapassou o limite máximo previsto no art. 12, III, cabendo sua redução. As penas cominadas (suspensão dos direitos políticos e multa) atendem aos parâmetros legais e não se mostram desprovidas de razoabilidade e proporcionalidade, estando devidamente fundamentadas.

7. A multa civil é sanção pecuniária autônoma, aplicável com ou sem ocorrência de prejuízo em caso de condenação fundada no art. 11 da Lei 8.429⁄92. Precedentes do STJ.

8. Consoante o art. 8º da Lei de Improbidade Administrativa, a multa civil é transmissível aos herdeiros, “até o limite do valor da herança”, somente quando houver violação aos arts. 9° e 10° da referida lei (dano ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito), sendo inadmissível quando a condenação se restringir ao art. 11.

9. Como os réus foram condenados somente com base no art. 11 da Lei da Improbidade Administrativa, é ilegal a transmissão da multa para os sucessores do de cujus, mesmo nos limites da herança, por violação ao art. 8º do mesmo estatuto.

10. Recurso Especial parcialmente provido para reduzir a sanção de proibição de contratar e receber subsídios públicos e afastar a transmissão mortis causa da multa civil.

(REsp 951.389⁄SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09⁄06⁄2010, DJe 04⁄05⁄2011)

In casu, pelos contornos fáticos delineados nos provimentos judiciais da instância ordinária, observa-se que o autor busca não apenas a responsabilização do agente por violação a princípios da Administração Pública (art. 11 da LIA), mas também por lesão ao erário (art. 10), que admite a modalidade culposa, conforme já mencionado.

Afasta-se, assim,  o fundamento utilizado pela instância ordinária, no sentido de que apenas as condutas dolosas são enquadradas como atos de improbidade.

Ademais disso, essa avaliação – se presente ou não o elemento subjetivo do agente – é própria do mérito da ação, sendo temerária sua realização em juízo preliminar, como se deu na origem.

Ora, diante da jurisprudência pacífica desta Corte, havendo indícios suficientes à propositura da ação civil pública por improbidade, em obediência ao princípio do in dubio pro societate, impõe-se o prosseguimento da ação originária, a fim de se esclarecer a responsabilização dos atos tidos por ilegais.

Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao juízo de 1º grau, para prosseguimento da ação civil pública originária.

É o voto.

Para saber mais, consultar:

ALMEIDA. Arnaldo Quirino de. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Artigo publicado na Revista IOB de Direito Administrativo n° 46, Outubro de 2009, p. 7-41.

 

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