INDISPONIBILIDADE DE BENS E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

“Admitida possibilidade de bloqueio de bens de senador que responde por improbidade”

Notícia divulgada pelo STJ, em 16/12/2013

Logo Direito Penal EconômicoA Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso do senador Cícero Lucena e admitiu a hipótese de que seus bens sejam colocados em indisponibilidade, como consequência de ação de improbidade administrativa a que ele responde por fatos relacionados à sua gestão como prefeito de João Pessoa.

A decretação da indisponibilidade de bens, porém, ainda será analisada pelo juiz de primeira instância que preside a ação de improbidade.

Segundo o ministro Humberto Martins, relator do recurso, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que, para decretação da indisponibilidade, basta que haja verossimilhança na alegação de existência de ato ímprobo, causador de prejuízo ao erário, e não é necessário haver provas de que os acusados estejam se desfazendo ou na iminência de se desfazer do patrimônio.

Operação Confraria

Os atos de improbidade administrativa imputados ao senador pelo Ministério Público Federal (MPF) estão relacionados às provas colhidas na Operação Confraria. A investigação visava um suposto esquema de licitações irregulares e desvio de verbas na prefeitura de João Pessoa, em obras que receberiam repasses do orçamento da União, à época em que Cícero Lucena era prefeito.

Paralelamente à ação de improbidade, o MPF entrou com ação cautelar em que pediu a decretação da indisponibilidade de bens. O juiz considerou a medida desnecessária, pois não haveria provas de que o réu estivesse se desfazendo dos bens. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), alinhado ao entendimento do STJ, reformou a sentença para afirmar que essa prova é irrelevante.

Quanto aos indícios dos atos de improbidade, o TRF5 observou que, na ação cautelar, o MPF não apresentou provas; apenas mencionou que elas estavam no processo principal – a ação de improbidade. Por isso, sem condições de avaliar a verossimilhança das acusações, o tribunal regional determinou que a cautelar voltasse ao juiz, para que ele fizesse essa avaliação e decidisse sobre o pedido de indisponibilidade.

Defesa

No recurso ao STJ, a defesa de Cícero Lucena afirmou que “a medida cautelar visa assegurar o ressarcimento ao erário caso sobrevenha condenação nas sanções da Lei 8.429/92, contudo não se pode presumir que a mera interposição da ação de improbidade administrativa autorize a decretação de indisponibilidade de bens sem que sequer se tenha notícia da dilapidação dos bens pelos envolvidos”.

A defesa também alegou que o senador não seria parte legítima para responder ao processo, pois não teria assinado o contrato nem os aditivos relativos à execução das obras.

Fumus boni iuris

Ao analisar a questão da indisponibilidade dos bens, o ministro Humberto Martins ressaltou que “a jurisprudência do STJ tem-se alinhado no sentido da desnecessidade de prova de periculum in mora concreto, ou seja, de que o réu estaria dilapidando seu patrimônio, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade, o que não foi reconhecido pela corte regional, porquanto a sentença de primeiro grau foi reformada para que avaliasse tal ponto”.

Sobre a suposta ilegitimidade passiva do ex-prefeito de João Pessoa, o ministro disse que o TRF5 não chegou a analisar a responsabilidade do ordenador de despesas, o que impede o STJ de se manifestar sobre a questão. Humberto Martins explicou que o STJ “não considera suficiente, para fins de prequestionamento, que a matéria tenha sido suscitada pelas partes, mas sim que a respeito delas tenha havido debate no acórdão”.

O ministro ressaltou que a defesa tinha meios processuais para buscar o pronunciamento do TRF5 sobre suas alegações, mas não os utilizou.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.417.942 – PB

EMENTA

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. PERICULUM IN MORA IMPLÍCITO. PRECEDENTES. LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA. NÃO PREQUESTIONAMENTO.

1. A questão dos autos se traduz em saber se, para decretar a indisponibilidade dos bens em uma ação de improbidade administrativa, é necessária a demonstração do periculum in mora concreto, ou seja, a prova de que os acusados estejam sedesfazendo, ou na iminência de desfazer, do patrimônio.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se alinhado no sentido da desnecessidade de prova de periculum in mora concreto. Precedentes: AgRg no AREsp 194.754⁄GO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 9.10.2013; AgRg no REsp 1.256.287⁄MT, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.9.2011; REsp 967.841⁄PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 08.10.2010; REsp 1.115.452⁄MA, Rel. Ministro  Herman Benjamin, DJe 20.04.2010; REsp 1.190.846⁄PI, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 10.2.2011.

3. A tese inerente à suposta ilegitimidade passiva do agente político, ex-prefeito da cidade de João Pessoa, não foi prequestionada pela Corte a quo, pois não foram analisados os artigos 80 do Decreto-Lei n. 200⁄67 e 3º do Código de ProcessoCivil. Assim, incide, no caso, o enunciado das Súmulas ns. 282 e 356 do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Recurso especial conhecido em parte e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

Impedido o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Dr(a). IRAPUAN SOBRAL FILHO, pela parte RECORRENTE: CÍCERO DE LUCENA FILHO

Brasília (DF), 05 de dezembro de 2013(Data do Julgamento).

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Cuida-se de recurso especial interposto por CÍCERO DE LUCENA FILHO, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. TUTELA DE EVIDÊNCIA. PERIGO DA DEMORA PRESUMIDO PELA LEI. PROVAS JUNTADAS SOMENTE NOSAUTOS DA AÇÃO PRINCIPAL. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CONDUTAS ÍMPROBAS. INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.

– O egrégio STJ firmou jurisprudência no sentido de que o art. 7º da Lei nº 8.429⁄92 prevê espécie de tutela cautelar de evidência, para cuja concessão é prescindível demonstração da necessidade da medida de indisponibilidade de bens (periculum in mora), sendo suficiente a verossimilhança da alegação de existência de ato ímprobo causador de prejuízo ao erário (fumus boni iuris). Precedente: REsp 1.319.515⁄ES, 1ª Seção, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 22⁄08⁄2012, publicado no DJe de 21⁄09⁄2012.

– Sentença da ação cautelar de indisponibilidade que, no mérito, se fundou exclusivamente na inexistência de necessidade da medida constritiva requestada. Reforma da sentença, tendo em vista a mais recente orientação jurisprudencial do colendo STJ.

– Valendo-se da faculdade estatuída no art. 801, parágrafo único, do CPC, o autor limitou-se a descrever a lide em oito linhas e a apresentar cópia da inicial da ação de improbidade administrativa; quanto às provas colhidas na denominada “Operação Confraria”, indispensáveis à verificação da plausibilidade de suas alegações, ou seja, dos fundamentos das acusações, destacou que estavam acostadas aos autos da ação principal. Inexistência nestes autos de qualquer prova dos fatos alegados na ação de improbidade administrativa.

– Como as provas necessárias à apreciação da verossimilhança das acusações estão acostadas aos autos da ação principal, mostra-se inviável a esta Corte Recursal prosseguir no julgamento da apelação, apreciando se as alegações do MPF são realmente plausíveis.

– Provimento parcial da apelação para reformar a sentença em relação à inexistência de periculum in mora, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem para que, à luz das provas acostadas aos autos da ação principal, prossiga no julgamento com a apreciação da verossimilhança das alegações quanto à existência dos atos ímprobos imputados aos réus. ” (fls. 953-954, e-STJ).

Em resumo, o recorrente defende que o Tribunal a quo violou o art. 7º da Lei n. 8.429⁄92, bem como os artigos 80 do Decreto-Lei n. 200⁄67 e 3º do Código de Processo Civil.

Sustenta que a indisponibilidade somente deve ser decretada  quando houver indícios veementes que atestem a sua necessidade, sendo incabível a decretação da indisponibilidade de bens quando não existe dilapidação, desvio ou prejuízo ao erário.

Aduz que “não é parte legítima para figurar no pólo passivo ante o fato de não ter assinado o contrato originário ou tampouco os aditivos subseqüentes relativos à execução das obras do Convênio n.0 1042⁄2000. Em momento algum o mesmo é citado como subscritor das cessões, fato este comprovado documentalmente nos autos pelo próprio recorrido.”(fl.972, e-STJ).

Apresentadas contrarrazões, sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (fls. 267-268, e-STJ).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 1018-1027, e-STJ).

É, no essencial, o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Em resumo, o recorrente defende que no caso dos autos não estão  presentes os requisitos que autorizam a medida cautelar de indisponibilidade dos bens, motivo pelo qual o acórdão recorrido violou o art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 8.429⁄92 (Lei de Improbidade Administrativa).

O recorrente defende que, para ser decretada a indisponibilidade de bens, é necessária a prova do periculum in mora concreto, ou seja, de que os réus estariam dilapidando o seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo.

Afirma que “a medida cautelar visa assegurar o ressarcimento ao erário caso sobrevenha condenação nas sanções da Lei n.0 8.429⁄92, contudo, não se pode presumir que a mera interposição da Ação de Improbidade Administrativa autorize a decretação de indisponibilidade de bens sem que sequer se tenha noticia da dilapidação dos bens pelos envolvidos. É NOTÓRIO O PRÉ- JULGAMENTO, inadmissível em direito.” (fl.971, e-STJ)

Contudo, observo que a Corte Regional, ao apreciar a questão, fundamentou-se nos seguintes termos:

” O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça – consagrado em diversos precedentes desta Segunda Turma – dispensa a demonstração do perigo de dano concreto, mas não da verossimilhança quanto à existência dos atos de improbidade administrativa imputados aos réus. Daí por que cabe ao requerente da medida cautelar demonstrar a plausibilidade das acusações, trazendo provas capazes de dar-lhes sustentação.

Valendo-se da faculdade estatuída no art. 801, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o MPF limitou-se a descrever a lide em oito linhas (fl. 05) e a apresentar cópia da petição inicial da Ação de Improbidade Administrativa nº0007296-91.2007.4.05.8200 (fls. 11-24). Quanto às provas colhidas na denominada Operação Confraria, indispensáveis à verificação da plausibilidade de suas alegações, ou seja, dos fundamentos das acusações, o MPF destacou que estavam acostadas aos autos da ação principal. Eis a razão por que nos presentes autos não há nenhuma prova dos fatos alegados pelo MPF na ação de improbidade administrativa, cujos fundamentos foram utilizados para propositura desta ação cautelar.

Afastada a necessidade de demonstração da existência de periculum in mora concreto para deferimento do pedido de decretação de indisponibilidade de bens, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, e não havendo neste caderno processual nenhuma prova das acusações formuladas em face dos réus, porquanto juntadas apenas aos autos da ação de improbidade, a qual está em tramitação no juízo de origem (2ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba), mostra-se inviável a esta Corte deliberar acerca da verossimilhança da alegação da prática de atos de improbidade administrativa.

A sentença, que no mérito se fundamentou na ausência de periculum in mora, merece ser reformada nesse ponto e, não se podendo avançar na apreciação da verossimilhança, deve-se devolver os presentes autos ao juízo de origem para prosseguir no julgamento.” (fls. 950-951, e-STJ).

O recorrente rebate o acórdão, ao afirmar que é necessária a prova do periculum in mora concreto, ou seja, de que os réus estariam dilapidando o seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo.

Todavia, nesse ponto o recurso não merece sucesso.

Ressaltar que o caso não reclama a revisão dos postulados fático-probatórios consagrados no acórdão recorrido. A questão é unicamente jurídica, e se traduz em saber se, para decretar a indisponibilidade dos bens em ação de improbidade administrativa, é necessária a demonstração do periculum in mora concreto, ou seja, a prova de que os acusados estejam se desfazendo, ou na iminência de desfazer, do seu patrimônio.

Desse modo, não assiste razão ao recorrente quando prentende que a decretação da indisponibilidade de bens seja fundada em “noticia da dilapidação dos bens pelos envolvidos”. Isto porque  a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se alinhado no sentido da desnecessidade de prova de periculum in mora concreto, ou seja, de que o réu estaria dilapidando seu patrimônio, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade, o que não foi reconhecido pela Corte Regional, porquanto a sentença de primeiro grau foi reformada para que avaliasse tal ponto.

No mesmo sentido:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE, PELA PRÁTICA DOS ATOS DE IMPROBIDADE. INEXISTÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS.

1. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se alinhado no sentido da desnecessidade de prova de periculum in mora concreto, ou seja, de que o réu estaria dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade. Precedentes: REsp 1.203.133⁄MT, Rel. Min. Castro Meira, REsp 967.841⁄PA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 08.10.2010, REsp 1.135.548⁄PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 22.06.2010; REsp 1.115.452⁄MA, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 20.04.2010.” (REsp 1.190.846⁄PI, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 10.2.2011).

2. Na hipótese, o Tribunal a quo não apenas entendeu pela inexistência do periculum in mora, como também pela inexistência da fumaça do bom direito. Razão que, por si só, subsiste para justificar o desbloqueio dos bens.

Agravo regimental improvido.”

(AgRg no REsp 1.256.287⁄MT, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15.9.2011, DJe 21.9.2011.)

No mesmo sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL RETIDO. ART. 542, § 3º, DO CPC. AUSÊNCIA DE INVIABILIDADE DO RECURSO ESPECIAL E EXCEPCIONALIDADE A JUSTIFICAR O ABRANDAMENTO DA NORMA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.429⁄1992. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. PERICULUM IN MORAIMPLÍCITO. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. SÚMULA 7⁄STJ.

1. O STJ interpreta com temperança a norma contida no art. 542, § 3º do CPC, deixando de aplicá-la em situações excepcionais, quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, justa causa que não restou demonstrada no presente caso. Precedentes.

2. O provimento cautelar para indisponibilidade de bens, de que trata o art. 7º, parágrafo único da Lei 8.429⁄1992, exige fortes indícios de responsabilidade do agente na consecução do ato ímprobo, em especial nas condutas que causem dano material ao Erário.

3. O requisito cautelar do periculum in mora está implícito no próprio comando legal, que prevê a medida de bloqueio de bens, uma vez que visa a ‘assegurar o integral ressarcimento do dano’.

4. A demonstração, em tese, do dano ao Erário e⁄ou do enriquecimento ilícito do agente, caracteriza o fumus boni iuris. Fixada a premissa pela instância ordinária, inviável de modificação em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7⁄STJ.

5. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no AREsp 194.754⁄GO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 1º.10.2013, DJe 9.10.2013.)

No mesmo sentido: REsp 967.841⁄PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 08.10.2010; REsp 1.115.452⁄MA, Rel. Ministro  Herman Benjamin, DJe 20.04.2010; REsp 1.190.846⁄PI, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 10.2.2011.

Por derradeiro, observo que em relação à suposta ilegitimidade passiva do agente político, ex-prefeito da cidade de João Pessoa, a Corte a quo não analisou os artigos 80 do Decreto-Lei n. 200⁄67 e 3º do Código de Processo Civil. Logo, não foi cumprido o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente. Assim, incide, no caso, o enunciado das Súmulas ns. 282 e 356 do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Súmula 282: “É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida a questão federal suscitada.”

Súmula 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”

Oportuno consignar que esta Corte não considera suficiente, para fins de prequestionamento, que a matéria tenha sido suscitada pelas partes, mas sim que a respeito tenha havido debate no acórdão recorrido.

Se a recorrente almejava um pronunciamento do Tribunal a quo sobre os dispositivos indicados no recurso especial, deveria ter provocado, por meio de embargos de declaração, a fim de suprir a omissão do julgado, o que não ocorreu na hipótese.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO DE MODO ADEQUADO NAS RAZÕES RECURSAIS. ÓBICE DA SÚMULA 283⁄STF. TRIBUTÁRIO. MULTA. PEDIDO DE REDUÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

(…)

2. O recurso especial não merece ser conhecido em relação a questão que não foi tratada no acórdão recorrido, sobre a qual nem sequer foram apresentados embargos de declaração, ante a ausência do indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF, por analogia).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp  189.206⁄SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28⁄8⁄2012, DJe 3⁄9⁄2012)

No mesmo sentido: AgRg no AREsp 17.128⁄SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21⁄8⁄2012, DJe 27⁄8⁄2012; AgRg no AREsp 165.019⁄SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 7⁄8⁄2012, DJe 14⁄8⁄2012

Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e nego-lhe provimento.

É como penso. É como voto.

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