APROPRIAÇÃO INDÉBITA E DOLO ESPECÍFICO

DECISÃO DIVULGADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 20/01/2014

“Configuração de crime de apropriação indébita previdenciária não exige dolo específico”

Não há necessidade da comprovação do dolo específico no crime de apropriação indébita previdenciária. A decisão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar embargos em que uma denunciada pelo Ministério Público Federal (MPF), no Estado de Sergipe, pedia a aplicação de efeitos infringentes a um recurso em que se discutia a necessidade do dolo para configuração do crime.

Conforme decisão da Turma, a conduta descrita no artigo 168-A do Código Penal está centrada no verbo “deixar de repassar”, sendo desnecessária, para a consumação do delito, a comprovação do fim específico de se apropriar de valores destinados à Previdência Social. A denunciada argumentava que para a caracterização do crime era necessário a intenção de se apropriar de valores da Previdência.

O recurso foi julgado em agosto de 2012 sob a relatoria do ministro Gilson Dipp, e os embargos tiveram solução no final do ano passado sob a relatoria da ministra Regina Helena Costa. O objetivo da denunciada era manter decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), que entendeu haver a necessidade da comprovação do dolo.

Dolo específico

Para o órgão, o crime de apropriação indébita não se exaure com o mero deixar de pagar, exigindo dolo específico. O TRF5, por maioria, entendeu que o MPF não conseguiu demonstrar na denúncia os elementos essenciais à configuração do tipo penal. A rotineira fiscalização, limitada ao exame das folhas de salários, não seria suficiente para atestar o propósito do não recolhimento.

O ministro Gilson Dipp, ao analisar o recurso, entendeu que o STJ já tem entendimento pacificado no sentido de que a conduta descrita no tipo do artigo 168-A do Código Penal é centrada no verbo “deixar de passar”. O crime se consuma com o simples não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados no prazo legal.

A relatora dos embargos, ministra Regina Helena, entendeu que a fundamentação adotada na decisão do ministro Dipp é suficiente para respaldar a conclusão adotada. O processo deve retornar ao tribunal de origem para julgamento da apelação, pois não compete ao STJ realizar juízo de condenação para o caso, pois poderia haver supressão de instância.

“A partir da tese jurídica decidida no recurso especial, qual seja a da conduta descrita no artigo 168-A, do Código Penal, não impõe a demonstração do dolo específico, compete ao tribunal de origem o julgamento, a fim de verificar, sob tal prisma, o acerto da sentença”, afirmou a ministra.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.266.880 – SE (2011⁄0181067-0)

EMENTA

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DOLO. ANIMUS REM SIBI HABENDI. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO.

I. Nos termos do art. 255, § 1º do RISTJ, a divergência jurisprudencial deve ser comprovada com certidões ou cópias dos acórdãos apontados como divergentes  ou pela citação de repositório oficial autorizado ou credenciado em que os arestos se achassem publicados, o que não foi observado na presente hipótese.

II. A conduta descrita no tipo penal do art. 168-A do Código Penal é centrada no verbo “deixar de repassar”, sendo desnecessária, para a consumação do delito, a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados à Previdência Social. Precedentes. 

III. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão,  provido, nos termos do voto do relator.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. “A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.” Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ⁄RJ) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 07 de agosto de 2012(Data do Julgamento)

MINISTRO GILSON DIPP 

Relator

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SR. MINISTRO GILSON DIPP:

Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal, com fulcro nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:

“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. REGULAR ESCRITURAÇÃO DOS DESCONTOS. DOLO NÃO COMPROVADO. ABSOLVIÇÃO.

– A lei penal não pode descrever como crime o mero não pagamento, posto que não é lícito ao legislador comum contornar proibição inserta na Constituição, que vedou a prisão por dívidas, ressalvadas as exceções que ela própria consagrou.

– O crime de apropriação indébita previdenciária não se exaure com o mero deixar de pagar, exigindo dolo específico de se apropriar dos valores, iludindo o fisco, razão por que não o comete quem registra todos os débitos em sua contabilidade e não dispõe de ativos suficientes para a quitação dos tributos questionados.

– Apelação improvida.”

Consta dos autos que o Ministério Público ofereceu denúncia contra Patrícia Viana de Assis, dando-a como incursa no art. 168-A, c⁄c art. 71 do Código Penal. Em primeira instância foi absolvida, nos termos do art. 386, II do Código de Processo Penal.

O Ministério Público recorreu pleiteando a reforma da sentença, ao argumento de que não obstante o tipo penal em comento tenha o dolo como elemento normativo de cunho subjetivo, não é mister a existência do chamado animus rem sibi habendi. Ainda destacou que não serve como excludente de culpabilidade a conjuntura deficitária da empresa, até mesmo por que a acusada teria condição financeira privilegiada.

O Tribunal a quo, por maioria de votos, negou provimento à apelação, registrando que o crime de apropriação indébita previdenciária não se exaure com o mero deixar de pagar, exigindo dolo específico de se apropriar dos valores, iludindo o fisco.

No presente recurso especial o recorrente alega violação ao art. 168-A  do Código Penal, sustentando, em síntese, que o dolo especifico não é necessário à caracterização do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, pretendendo a condenação do recorrido. Aduz, ainda, divergência jurisprudencial.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 902⁄910).

Admitido o recurso (fls. 911), a Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo seu provimento (fls. 924⁄928).

É o relatório.

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SR. MINISTRO GILSON DIPP (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal, com fulcro nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que negou provimento ao recurso ministerial, registrando que o crime de apropriação indébita previdenciária não se exaure com o mero deixar de pagar, exigindo dolo específico de se apropriar dos valores, iludindo o fisco.

No presente recurso especial o recorrente alega violação ao art. 168-A  do Código Penal, sustentando, em síntese, que o dolo especifico não é necessário à caracterização do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, pretendendo a condenação do recorrido. Aduz, ainda, divergência jurisprudencial.

Primeiramente, em relação à divergência jurisprudencial,  da análise dos autos verifica-se que o recorrente olvidou-se do disposto no art. 255, § 1º do RISTJ, tendo em vista que  não comprovou a divergência jurisprudencial com certidões ou cópias dos acórdãos apontados como divergentes  e tampouco pela citação de repositório oficial autorizado ou credenciado em que os arestos se achassem publicados. Assim, quanto à alínea “c”, o recurso não merece ser conhecido.

Quanto à alínea “a”, satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial.

Passo à análise da irresignação.

O Tribunal a quo entendeu que, verbis:

“O ilícito da apropriação indébita previdenciária – seja na definição dada antigamente pela Lei nº 8.212⁄91, seja naquela conferida pelo novo art. 168-A do Código Penal – não pode ser havido como omissivo próprio, exaurindo-se com o simples inadimplemento.

Se o não pagar constituísse o crime em questão, este seria inconstitucional. Afinal, tendo a Constituição interditado a prisão por dívida, por entender que a liberdade é valor superior ao patrimônio, não poderia o legislador infraconstitucional contornar a proibição estabelecida pela Carta Política, erigindo à condição de crime o simples inadimplemento.

Com este expediente o legislador estaria a afrontando a vontade constitucional, elevando a proteção patrimonial a patamar superior ao da tutela da liberdade, na medida em que o inadimplemento, não podendo ser combatido com a prisão cível, o seria com a prisão criminal.

Assim sendo, para a configuração do crime, não basta o não pagamento. Exige-se a existência do valor e a intenção de apropriar-se dele, ou de iludir o fisco, inibindo o lançamento.

No caso dos autos, o MPF não logrou demonstrar tais elementos, essenciais à configuração do tipo em foco. A rotineira fiscalização, limitada ao exame das folhas de salários não é suficiente para atestar o propósito de não recolhimento. Aliás, merece relevo o fato de que os descontos efetuados dos empregados se encontravam regularmente escriturados, o que, conforme já decidido por este Tribunal, denota a ausência de dolo na conduta do empresário.”  (fl. 873).

Quanto ao tema, esta Corte já firmou o entendimento no sentido de que a conduta descrita no tipo penal do art. 168-A do Código Penal é centrada no verbo “deixar de repassar”, sendo desnecessária, para a consumação do delito, a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados à Previdência Social. Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. EXIGÊNCIA APENAS DO DOLO GENÉRICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. VERIFICAÇÃO DA AUTORIA DO CRIME. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 07⁄STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1.”O simples erro material quanto a data do fato delituoso não torna inepta a denúncia, mormente quando amparada em notificação fiscal de lançamento de débito onde há expressa menção da data correta do fato” (HC 60.160⁄RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 12.02.2007).

2. “Após a superveniência de sentença condenatória, confirmada em sede de apelação, resta preclusa a alegação de inépcia da denúncia, sobretudo quando fundada na validade do conjunto probatório contido nos autos” (HC 99.475⁄MG, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 17.12.2010).

3. Se as instâncias ordinárias, com base no acervo fático-probatório dos autos, consignaram que o sentenciado integrava o quadro societário da empresa e estava investido de poderes de gerência, bem como descontou da folha de pagamento de seus empregados a contribuição previdenciária, a qual não foi repassada à Autarquia Previdenciária, chegar a conclusão diversa, no sentido de inexistência de autoria, encontra óbice na Súmula 07 do STJ.

4. Este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, para a caracterização do delito de apropriação indébita previdenciária, basta o dolo genérico, já que é um crime omissivo próprio, não se exigindo, portanto, o dolo específico do agente de se beneficiar dos valores arrecadados dos empregados e não repassados à Previdência Social (animus rem sibi habendi).

5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg nos EDcl no REsp 1162752⁄PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄RS), SEXTA TURMA, julgado em 11⁄10⁄2011, DJe 26⁄10⁄2011).

‘AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. EXIGÊNCIA APENAS DO DOLO GENÉRICO. MATÉRIA DE DIREITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 07⁄STJ. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. O julgamento do recurso especial conforme o art. 557, § 1º-A, do CPC não ofende os princípios da colegialidade, do contraditório e da ampla defesa, se observados os requisitos recursais de admissibilidade, os enunciados de Súmulas e a jurisprudência dominante do STJ.

2. “Consoante orientação do STJ, a confirmação de decisão monocrática de relator pelo órgão colegiado sana eventual violação ao art. 557 do CPC” (AgRg no REsp 819.728⁄RN, Rel. Min. CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), DJe 02.03.2009).

3. Não incide a Súmula 07 do STJ quando a matéria questionada for de direito e os fatos delineados pelas instâncias ordinárias se revelarem incontroversos, de modo a permitir, na via especial, uma nova valoração jurídica, com a correta aplicação do Direito ao caso concreto.

4. Este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, para a caracterização do delito de apropriação indébita previdenciária, basta o dolo genérico, já que é um crime omissivo próprio, não se exigindo, portanto, o dolo específico do agente de se beneficiar dos valores arrecadados dos empregados e não repassados à Previdência Social (animus rem sibi habendi).

5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 868944⁄CE, Relator Ministro VASCO DELLA GIUSTINA – DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄RS – DJe 12⁄09⁄2011).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO RECURSO ESPECIAL. DESNECESSIDADE DE DOLO ESPECÍFICO E DE EFETIVA APROPRIAÇÃO DOS VALORES ARRECADADOS PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (SÚMULA 83⁄STJ). ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE IMPOSSIBILITARAM O RECOLHIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. VERIFICAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE (SÚMULA 7⁄STJ). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão que nega provimento ao agravo de instrumento, em razão de o acórdão recorrido estar em perfeita sintonia com o entendimento desta Corte, segundo o qual é desnecessário o dolo específico e a efetiva apropriação dos valores arrecadados para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, o que atrai a incidência da Súmula 83 deste Superior Tribunal de Justiça.

2. Inviável a apreciação do recurso especial cuja pretensão consiste em reexame do material fático-probatório.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”  (AgRg no Ag 1221244⁄SP, Relator Ministro CELSO LIMONGI – DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP – DJe 18⁄05⁄2011).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DISSENSO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. DESNECESSÁRIA DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS REM SIBI HABEMDI. DIFICULDADES FINANCEIRAS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA IMPRÓPRIA. SÚMULA N.º 7 DO STJ. EXCLUSÃO DA EMPRESA DO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL – REFIS. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.

1. A demonstração do dissídio jurisprudencial não se contenta com meras transcrições de ementas, sendo absolutamente indispensável o cotejo analítico de sorte a demonstrar a devida similitude fática entre os julgados, não verificada na espécie.

2. Nos crimes de autoria coletiva, é prescindível a descrição minuciosa e individualizada da ação de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, como verificado na hipótese.

3. No caso, a inicial acusatória descreve as condutas delituosas dos Agravantes, relatando, em linhas gerais, os elementos indispensáveis para a demonstração da existência do crime em tese praticado, bem assim os indícios suficientes para a deflagração da persecução penal.

4. Há indicação de que os Denunciados eram, à época dos fatos, sócios-gerentes da pessoa jurídica, o que, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal “é suficiente para a aptidão da denúncia por crimes societários a indicação de que os denunciados seriam responsáveis, de algum modo, na condução da sociedade, e que esse fato não fosse, de plano, infirmado pelo ato constitutivo da pessoa jurídica.” (HC 94.670⁄RN, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJ de 24⁄04⁄2009.)

5. O dolo do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e das formas legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo, portanto, descabida a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social, como elemento essencial do tipo penal.

6. O Tribunal a quo, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, afastou o argumento da inexigibilidade de conduta diversa, em virtude das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa. Sendo assim, entender de modo diverso demandaria o reexame do conjunto probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial.

7. A exclusão da empresa do Programa de Recuperação Fiscal – REFIS implica o prosseguimento da ação penal. Precedentes.

8. Agravo desprovido.” (AgRg no Ag 1177062⁄SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJe 29⁄11⁄2010).

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. DOLO GENÉRICO. RECURSO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Egrégia Corte, por unanimidade, pacificou o entendimento de que o crime previsto no art. 95, alínea d, da Lei n.º 8.212⁄91, revogado com o advento da Lei n.º 9.983⁄00, que tipificou a mesma conduta no art. 168-A do Código Penal, se consuma com o simples não-recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados no prazo legal. (AgRg no REsp 1.070.139⁄PE, Rel. Min. JANE SILVA, Desembargadora Convocada, Sexta Turma, DJ 2⁄2⁄09)

2. Recurso especial conhecido e provido para cassar a ordem de habeas corpus e determinar o prosseguimento da ação penal. (REsp 1.107.297⁄PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 31⁄08⁄2009).

“CRIMINAL. RESP. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DOLO GENÉRICO. ANIMUS REM SIBI HABENDI. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. CONTRARIEDADE À LEI FEDERAL EVIDENCIADA. PERÍCIA. DISPENSABILIDADE. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. A conduta descrita no tipo penal do art. 168-A do Código Penal é centrada no verbo “deixar de repassar”, sendo desnecessária, para a configuração do delito, a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados à Previdência Social. Precedentes.

II. Em se tratando do crime tipificado no art. 168-A do Código Penal, é desnecessária a prova pericial, especialmente se a sentença está baseada em provas documentais. Precedentes.

III. A incidência de circunstâncias atenuantes não pode reduzir a pena privativa de liberdade aquém do mínimo legal. Súmula n.º 231 desta Corte.

IV. Recurso desprovido.” (REsp. 897.782⁄RS, DJ de 04⁄06⁄2007, de minha relatoria).

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso e, nesta extensão, lhe dou provimento para cassar o acórdão recorrido, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que realize novo julgamento do recurso de apelação como entender de direito, observando o entendimento desta Corte nos termos da fundamentação acima.

É como voto.

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