RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E PENAL: A relação de prejudicialidade entre a ação penal e o processo judicial tributário

“RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E PENAL DOS ADMINISTRADORES”,

artigo da ex-Ministra do Superior Tribunal de Justiça ELIANA CALMON, publicado no Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, nº 2, p. 107-231, Jul/Dez-2002, p. 139-152.

Resumo:

O texto analisa a postura do Judiciário e do Estado no que diz respeito à política social que favorece a elite da sociedade brasileira, não fazendo cumprir os direitos constitucionais que garantem o bem-estar social a todos os cidadãos. Explica a necessidade de desvincular o Judiciário do Poder Estatal, pois este último está empenhado apenas na arrecadação fiscal de forma a atingir seus objetivos econômicos impostos pelo neoliberalismo. Afirma que, diante do compromisso com a Constituição, o Judiciário deveria agir com maior velocidade e de maneira democrática, a fim de atender às necessidades da Nação.

O artigo, em linhas gerais, trata da possível relação de “dependência” (ou “independência”) entre a persecução que se realiza na esfera administrativa ou judicial para a responsabilização tributária dos administradores da pessoa jurídica e os mecanismos e instrumentos de persecução próprios da ação penal e se há uma relação de mutua referência entre processo penal e processo tributário na matéria.

Pode ser consultado em: 

http://www.stj.jus.br/publicacaoseriada/index.php/informativo/article/viewFile/227/223.

Ainda, a propósito do tema segue sugestão de leitura do voto relatado pela Ministra Eliana Calmon, em caso julgado em 24/09/2013, no qual se discutiu a repercussão na Execução Fiscal da sentença penal absolutória, pela prática de crime tributário.

Na ocasião ficou assentado que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento acerca da absoluta independência das esferas administrativa, cível e penal, de modo que a sentença proferida no âmbito criminal somente repercutiria na esfera administrativa ou cível em duas hipóteses: a) quando reconhecida a inexistência material do fato ou (b) quando negada a autoria.

A ementa do julgado tem a seguinte redação:

“DIREITO PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS – ART. 135 DO CTN – SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA – REPERCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA – DESCABIMENTO.

1. Esta Corte possui entendimento acerca da absoluta independência das esferas administrativa, cível e penal, de modo que a sentença proferida no âmbito criminal somente repercutiria na esfera administrativa/cível em duas hipóteses: quando reconhecida a inexistência material do fato ou quando negada a autoria.

2. Recurso especial não provido.”

(REsp 1386018/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/09/2013,  v.u., DJe 01/10/2013).

O inteiro teor da decisão pode ser consultado em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201301489463&dt_publicacao=01/10/2013)

Em julgado mais recente, o Superior Tribunal de Justiça, a pretexto da discussão relacionada a independência (ou dependência) da instância penal no que respeita a persecução dos crimes contra a ordem tributária, decidiu que não é o caso de trancamento da ação penal quando houver notícia da existência de processo judicial no qual se discuta o crédito tributário, mas sem decisão definitiva desconstitutiva da relação jurídico-tributária.

A situação enseja, todavia, o reconhecimento da presença de questão prejudicial (heterogênea facultativa, art. 93, CPP) que poderá repercutir na caracterização do ilícito penal, o que recomenda a suspensão do processo criminal até que haja decisão definitiva no processo judicial tributário.

Leia o inteiro teor do julgado:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. WRIT IMPETRADO COMO SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. (ART. 168-A, § 1º, I, DO CPB). NATUREZA. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO. CRIME MATERIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PECULIARIDADES DO CASO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CÍVEL. DESCONSTITUIÇÃO DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO RESPECTIVO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO (ART. 93, DO CPP). SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL (ART. 116, I, DO CP). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

I – Acompanhando o entendimento firmado pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 109.956/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.08.2012), a 5ª Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir o uso do writ como substitutivo de recurso ordinário, previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição da República e 30 da Lei n. 8.038/90, sob pena de frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional.

II – A jurisprudência desta Corte evoluiu para não mais se admitir o manejo do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, bem assim como sucedâneo de revisão criminal, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em casos excepcionais, quando constatada a existência de manifesto constrangimento ilegal ao Paciente, situação não verificada na espécie.

III – No que toca aos crimes contra a ordem tributária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário, com o consequente reconhecimento de sua exigibilidade, configura condição objetiva de punibilidade, necessária para o início da persecução criminal (cf.: HC 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13.05.2005; e ADI 1571, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 30.04.2004).

IV – Tal entendimento foi consolidado pelo Excelso Pretório na Súmula Vinculante 24, do seguinte teor: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.” V – Na esteira dessa orientação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o delito de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, do Código Penal, é crime omissivo material e não formal, de modo que o prévio exaurimento da via administrativa em que se discute a exigibilidade do tributo constitui condição de procedibilidade da ação penal (AgRg no Inq 2.537/GO, Rel.  Min. Marco Aurélio, DJe 13-06-2008).

VI – Antes de tal julgado, prevalecia, neste Tribunal, o entendimento segundo o qual a sonegação e a apropriação indébita previdenciária eram crimes formais, não exigindo para a respectiva consumação a ocorrência do resultado naturalístico consistente no dano para a Previdência, sendo caracterizados com a simples supressão ou redução do desconto da contribuição, não havendo, pois, necessidade de esgotamento da via administrativa quanto ao reconhecimento da exigibilidade do crédito tributário.

VII – A partir do precedente da Excelsa Corte (AgRg no Inq 2.537/GO), a jurisprudência deste Tribunal orientou-se no sentido de considerar tais delitos como materiais, sendo imprescindível, para respectiva consumação, a constituição definitiva do crédito tributário, com o esgotamento da via administrativa.

VIII – O Impetrante, absolvido em primeiro grau, restou condenado pelo Tribunal como incurso no art. 168-A, § 1º, I, combinado com o art. 71, caput, ambos do Código Penal, não logrando demonstrar, como lhe incumbia, a existência de impugnação administrativa em curso em face do crédito tributário tido por definitivamente constituído.

IX – Superveniência de prolação de sentença, no Juízo Cível, desconstituindo, em decorrência de pagamento, a Notificação de Lançamento de Débito Fiscal (NLDF) que amparou a denúncia e a condenação, bem como concedendo a antecipação da tutela para suspender a exigibilidade do crédito nela estampado até final julgamento da ação.

X – A conclusão alcançada na sentença cível diz com a insubsistência do lançamento do tributo e consequente existência do respectivo crédito ou débito tributário, com repercussão na própria materialidade do delito previsto no art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal.

XI – Embora a sentença proferida contra a União, nos termos do art. 475, inciso I, do Código de Processo Civil, não produza efeitos senão depois de confirmada pelo tribunal, não se pode ignorar, na espécie, a potencial implicação da decisão cível na esfera penal, até porque também foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário em questão, peculiaridades, que problematizam, por ora, a continuidade da persecução penal.

XII – Não se desconhece o entendimento assente nesta Corte, segundo o qual, havendo lançamento definitivo, a propositura de ação cível discutindo a exigibilidade do crédito tributário não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, tendo em vista a independência das esferas cível e penal, entretanto, no caso sob exame, há dúvida razoável sobre a existência ou exigibilidade do crédito tributário, consubstanciado na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito que ampara a denúncia e a condenação em sede de apelação.

XIII – Não há que se falar em trancamento da ação penal, uma vez que o crédito tributário não foi definitivamente desconstituído, entretanto, verificada a presença de questão prejudicial heterogênea facultativa, consistente na pendência de decisão judicial definitiva de questão cível, com interferência direta na existência da própria infração penal, recomendável, na espécie, a aplicação do disposto no art. 93 do Código de Processo Penal, determinando-se a suspensão do processo criminal até o deslinde final da questão cível.

XIV – Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem de ofício para suspender o processo criminal, nos termos do art. 93 do Código de Processo Penal, até o trânsito em julgado da ação cível, não correndo o prazo prescricional no período, nos termos do art. 116, I, do Código Penal.

(HC 266.462/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 12/03/2014)

Para saber mais sobre o tema:

1. ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. Direito Penal Econômico e Autoria no crime tributário praticado em nome e no interesse da pessoa jurídica. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

2. _______________________________. A imputação jurídico-penal no Direito Penal Econômico. Revista Jurídica nº 373, p. 113-144, Porto Alegre: Nota Dez, Novembro 2008.

 ARQUIVO EM PDF – BAIXAR AQUI

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