TRIBUTOS: É CRIME DISCUTIR

“TRIBUTOS: É CRIME DISCUTIR” 

É crime discutir - Revista Exame - Junho 2014 - ED 1067

Sobre a matéria publicada sob o título “Tributos: É crime discutir?” (Exame ano 48, ed. 1067, escrita por Gladinston Silvestrini), quero fazer alguns comentários que entendo pertinentes, como segue.

No Brasil, de modo geral a legislação atual classifica o crime tributário de duas formas:

a) omissão de recolhimento de tributos (ou deixar de recolher tributos) na forma da legislação tributária e no prazo legal

b) sonegação fiscal ou de tributos

A primeira espécie do crime revela conduta antecedente lícita e conduta consequente ilícita: a escrituração contábil da atividade financeira e patrimonial da empresa é regular, revelando claramente o fato gerador do tributo (fato lícito antecedente); todavia, na data do vencimento, a empresa, por razões diversas, deixa de recolher o tributo devido (fato ilícito consequente).

Na segunda espécie do crime, a empresa deixa de informar nos registros contábeis e patrimoniais o evento econômico tributável, normalmente utilizando-se de mecanismos fraudulentos ou dissimulados, capaz de ludibriar o fisco (fato antecedente ilícito) e, assim, reduzindo ou suprimindo tributos (fato ilícito consequente).

Feitas essas considerações, como afirma o artigo, sim, realmente, o Ministério Público, por dever de oficio, deve denunciar os sócios e representantes legais da empresa por crimes de “omissão de recolhimento de tributos” ou de “sonegação fiscal”, sempre que tiver noticia de que o crime foi cometido e normalmente atua provocado pela Fazenda Pública. Isso é fato.

A legitimidade ou não de tal providência em relação ao contribuinte que ainda encontra-se discutindo judicialmente ou administrativamente o tributo ou o valor correto da cobrança é circunstância que nos dias atuais merece uma reflexão cuidadosa, devido à evolução do entendimento dos tribunais nos últimos anos.

Resumidamente, a respeito desse problema o que se pode dizer é o seguinte:

a) o contribuinte sempre tem o direito de discutir administrativamente ou judicialmente a dívida tributária (preceitos constitucionais e do Código Tributário, dentre outros, lhe garantem o direito à defesa);

b) depois de décadas de discussão, hoje temos a Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal, que somente autoriza a instauração de inquérito ou ação penal caso haja “lançamento definitivo do tributo”, significando, a rigor, que enquanto pendente processo administrativo ou judicial em que se discuta a imposição do tributo ou sua cobrança, o contribuinte não poderá ser processado criminalmente;

c) também depois de anos divergindo, hoje já há entendimento jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça afirmando que, mesmo na hipótese em que a Fazenda Pública haja lançado definitivamente o tributo, se a legitimidade da cobrança estiver sendo discutida judicialmente com o contribuinte amparado por decisão que suspenda a exigibilidade do tributo, nesse caso, se houver ação penal em trâmite, seu andamento deve ser suspenso;

d) a evolução da matéria deve se encaminhar para que somente seja autorizada a instauração de inquérito policial ou ação penal desde que não haja mais discussão administrativa e judicial sobre a dívida tributária.

A outra questão, não menos importante, refere-se à possibilidade de os sócios e representantes legais das empresas serem processados criminalmente por crimes tributários. Esse é outro tema sobre o qual a legislação e a jurisprudência precisam evoluir.

Embora haja espaço para a construção de entendimento que legitime figurar a pessoa física em ação penal por dívida tributária “pertencente à empresa”, situação na qual, por óbvio, é a pessoa jurídica que figura como “devedora do tributo” na relação existente com a Fazenda Pública, também não menos coerente é considerar que, se crime houver, ele é cometido “no nome e no interesse exclusivo da empresa” e esse fato é circunstância essencial a ser considerada na esfera criminal, embora pareça menos relevante na esfera cível ou no processo judicial tributário.

Logo, verdadeiramente, o crime seria praticado não pelo executivo ou empresário, mas sim pela pessoa jurídica (sujeito passivo do tributo – elemento especial ou qualificado exigido pelo tipo penal). O problema é que no Brasil não se responsabiliza penalmente a empresa por crimes, exceção feita aos crimes contra o meio ambiente.

Isso importa em afirmar que, analisados os crimes tributários em todos os seus elementos (objetivos e subjetivos), nessa hipótese, os sócios e representantes legais não poderiam ser processados criminalmente pela dívida tributária contraída pela empresa, ressalvado se for provado que o sócio ou representante legal da empresa agiu com abuso ou excesso de poderes de gestão (questão que ainda é pouco abordada pela doutrina e jurisprudência).

Espero que os comentários sejam relevantes e possam de algum modo contribuir para o debate e esclarecer dúvidas dos leitores e daqueles que eventualmente estejam envolvidos em discussões judiciais dessa natureza.

Sugestão de leitura:

1. ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. Direito Penal Econômico e Autoria no crime tributário praticado em nome e no interesse da pessoa jurídica. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

2. _______________________________. A imputação jurídico-penal no Direito Penal Econômico. Revista Jurídica nº 373, p. 113-144, Porto Alegre: Nota Dez, Novembro 2008.

3. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E PENAL: A relação de prejudicialidade entre a ação penal e o processo judicial tributário. https://arnaldoquirino.com/2014/03/16/responsabilidade-tributaria-e-penal-dos-administradores, 2014.

4. CULPABILIDADE EMPRESARIAL EM DIREITO PENAL ECONÔMICO: a teoria da responsabilidade penal da pessoa jurídica. https://arnaldoquirino.com/2013/08/29/culpabilidade-empresarial-em-dirieto-penal-economico.

5. A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA NO BRASIL: seus fundamentos e a jurisprudência pátria sobre o tema. https://arnaldoquirino.com/2011/08/19/a-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica-no-brasil.

 

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