MEDIDA CAUTELAR PENAL: PRISÃO PREVENTIVA E LIBERDADE PROVISÓRIA – ANOTAÇÕES SOBRE A LEI Nº 12.403/2011

“ANOTAÇÕES SOBRE A LEI Nº 12.403/2011”

(artigo de Arnaldo Quirino de Almeida, publicado na Revista Síntese de Direito Penal e Processo Penal, nº 81 – ago/set-2013, p. 09-35)

Revista IOB 81RESUMO: No atual estágio do Processo Penal, não se admite mais o encarceramento antes de decisão com trânsito em julgado sem que seja demonstrada “em concreto” e de modo “fundamentado” a efetiva necessidade da prisão preventiva, e mesmo outras medidas restritivas da liberdade de locomoção devem atender ao binômio “necessidade-proporcionalidade”. Com o advento da Lei n° 12.403/2011, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal, a sistemática aplicável às medidas de cautela de natureza pessoal no processo penal agora está conformada ao texto constitucional, além do que, seus princípios informadores encontram-se expressamente consagrados na norma processual penal, que consolidou o fundamento de validade das medidas de cautela com supedâneo no princípio da legalidade (ou da tipicidade) das cautelares.

PALAVRAS-CHAVE: Lei n° 12.403/2011; medida cautelar penal; medida cautelar diversa da prisão; prisão preventiva; liberdade provisória; princípio da legalidade (tipicidade); princípio da proporcionalidade; princípio da presunção de inocência; devido processo legal; suspensão cautelar da função pública; suspensão cautelar da atividade privada.

SUMÁRIO: Introdução; I – Princípios informadores das medidas de cautela: 1 Princípios das medidas cautelares: noções gerais; 2 Princípio da legalidade (ou tipicidade); 3 Princípio da adequação e da proporcionalidade; 4 Princípio da precariedade; 5 Princípio da necessidade; 6 Princípio da subsidiariedade da prisão cautelar; II – Suspensão cautelar da função pública ou de atividade privada: 7 A suspensão cautelar do exercício de função pública ou atividade privada como alternativa à prisão preventiva; 8 Suspensão cautelar dos vencimentos do servidor afastado: princípio da legalidade; princípio da presunção de inocência; princípio do devido processo legal; 9 Vedação da suspensão cautelar dos vencimentos do servidor da norma extrapenal; 10 Do prazo de vigência da suspensão cautelar da função pública e o pagamento dos vencimentos ao servidor; 11 Conclusão; 12 Estudo de caso: medida cautelar de apreensão de passaporte e medida cautelar de suspensão do exercício da função pública; 13 Referência bibliográfica.

EMENTÁRIO DE CONCLUSÕES DO ARTIGO

1. No atual estágio do processo penal não é de se admitir o encarceramento antes de decisão transitada em julgado sem que seja demonstrado, no caso concreto e de modo fundamentado, a efetiva necessidade da custódia cautelar ou outras medidas restritivas da liberdade de locomoção, atendido o binômio necessidade-proporcionalidade.

2. Não é dogmaticamente correta a utilização do processo penal como instrumento primeiro de política criminal a fim de legitimar o encarceramento daquele que, em tese, cometeu delito, ao único fundamento de que, desde logo, o suposto indiciado ou acusado já é merecedor de pena, sem que seja observado o devido processo legal (substancial e formal).

3. A demora na finalização em definitivo da persecução penal, com decisão transitada em julgado, não pode servir de pretexto para a execução antecipada de pena, quando, não raro, ocorrem casos de condenações injustas ou de excesso de pena, que, invariavelmente somente são revistos pelo Superior Tribunal de Justiça ou no Excelso Pretório, após longo e demorado caminho percorrido pelos instrumentos de defesa.

4. Com a precisão expressa do fundamento de validade das medidas cautelares com supedâneo no princípio da legalidade (ou da tipicidade) das cautelares, princípio da adequação e proporcionalidade, princípio da precariedade, princípio da necessidade e princípio da subsidiariedade da prisão preventiva, as anomalias do sistema processual penal nessa matéria por certo serão minimizadas.

5. As alterações introduzidas pela Lei nº 12.403/2011 consagram expressamente o princípio da legalidade ou tipicidade das medidas cautelares penais, o que importa em afirmar que ao acusado ou réu somente poderão ser impostas durante a investigação ou instrução do feito as medidas restritivas cuja hipótese de cabimento esteja elencada no Código de Processo Penal ou, eventualmente, em norma processual de mesma natureza.

6. A Lei nº 12.403/2011 tem o mérito de conformar o texto da norma processual penal ao da Constituição Federal, trazendo a lume importante projeção do princípio da proporcionalidade que é ínsito ao juízo de adequação e necessidade das medidas de cautela pessoais.

7. Para atender ao princípio da proporcionalidade, a leitura dos arts. 282, inciso II, e 283, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal, interpretados em conjunto com os postulados do artigo 59 do Código Penal, por certo autorizam a realização de um juízo de prognóstico da provável sanção a ser imposta, sob pena de inadequação da medida ou excesso na sua execução, o que deve ser evitado. A autorização por certo não implica em inadvertida antecipação dos efeitos do provimento de mérito que é vedado, observado a gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do indiciado ou acusado.

8. Se em face do caso concreto existirem fundados motivos para se concluir que ao acusado ou réu não se imporá qualquer sanção que importe no seu recolhimento ao cárcere, é razoável a vedação de imposição de medida restritiva à liberdade de locomoção do indivíduo, em atenção ao princípio da adequação e proporcionalidade.

9. De conformidade com o princípio da precariedade, somente é de se decretar a medida cautelar quando a restrição imposta ao indivíduo seja razoável e suportável, sendo de todo condenável que ela se prolongue além do necessário para alcançar as finalidades previstas no artigo 282, incisos I e II, do Código de Processo Penal.

10. O princípio da necessidade das medidas cautelares atualmente é expressão do inciso I do art. 282 do CPP e também do parágrafo 1º do art. 283 e parágrafo único do art. 310 da mesma norma processual penal, revelando tais dispositivos, desde logo, que a decretação de qualquer medida de cautela naquelas hipóteses é totalmente descabida e desnecessária.

11. A decretação da prisão cautelar está vinculada à observância do princípio da subsidiariedade, regra inserida nos incisos LXI e LXVI do art. 5º da Constituição Federal, cujo preceito é reproduzido no art. 283 do Código de Processo Penal. A subsidiariedade da cautela extrema também se encontra expressamente declarada no art. 282, parágrafos 4º e 6º, do Código de Processo Penal.

12. Com a reforma introduzida no sistema das cautelares penais de natureza pessoal, tornou-se possível a decretação da suspensão cautelar do exercício de função pública ou atividade econômica ou financeira, a teor do art. 319, inciso VI, do Código de Processo Penal, atendidos os demais pressupostos do artigo 282 da norma processual penal.

13. A decretação da prisão preventiva, doravante, portanto, afronta os princípios informadores das medidas de cautela pessoais, desde que fundamentada exclusivamente no fato de que a continuidade da atividade profissional ou o exercício da função púbica seria elemento facilitador para a obstrução de provas ou para a reiteração criminosa, já que o suposto autor do crime se manteria no local de trabalho, podendo se utilizar novamente dos mesmos instrumentos que o levaram à prática do crime, além de permanecer com livre acesso a arquivos, documentos e registros que, de algum modo, poderia interessar à investigação do crime, nomeadamente nos crimes praticados contra a Administração Pública e em matéria de criminalidade econômica (crimes contra o sistema financeiro e crimes tributários, por exemplo), em face da permissão constante do inciso VI, do art. 319 do Código de Processo Penal.

14. Havendo justo receio do cometimento de novas infrações penais pela permanência ou acessibilidade do indivíduo ao local de trabalho, com a possibilidade de utilizar-se das facilidades do cargo para tal finalidade, principalmente quando o agente do fato delituoso ocupa posição de destaque ou liderança no órgão ou partição pública, ou na instituição na qual exerça atividade de natureza econômica ou financeira, adequada é a medida de suspensão da função ou atividade exercida pelo acusado ou réu, sem prejuízo da decretação de outra medida de cautela em complemento, como a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (art. 319, inciso II) e a proibição de manter contato com pessoa determinada por circunstâncias relacionadas ao fato (art. 319, inciso VI).

15. Ainda, de pensar-se, na hipótese, se é mais eficaz e proporcional a imposição da prestação de fiança, cumulada ou não com a medida de suspenção do exercício da função pública ou atividade privada, além de outras acima mencionadas, como autorizado pelo atual sistema das medidas cautelares pessoais, inclusive, sendo o caso, a determinação para que o agente do fato delituoso entregue seu passaporte (art. 320).

16. Importa salientar que, se no curso da investigação ou instrução criminal se revelar ineficaz ou forem descumpridas as determinações impostas como decorrência daquelas medidas cautelares, será sempre permitida a decretação da prisão preventiva (arts. 282, parágrafo 4º, e 312, parágrafo único, do CPP).

17. Da conjugação dos enunciados do princípio da legalidade, princípio da presunção de inocência e princípio do devido processo legal, é de se afirmar que a suspensão dos vencimentos do funcionário público afastado cautelarmente de suas funções trata-se de medida que seria inviabilizada pela ausência de norma expressa, no plano formal e substancial.

18. Não sendo autorizada a suspensão dos vencimentos do funcionário público, é de todo conveniente que, ao ser decretado o afastamento cautelar, seja também determinado o prazo de vigência da medida cautelar, de maneira a não torná-la excessiva ou desproporcional para quem deverá suportá-la, ainda mais se considerada a possibilidade de decisão absolutória ou de condenação que não represente incompatibilidade para o serviço público e, de outro lado, para que referida medida cautelar não se torne motivo de pesado ônus aos cofres do Estado.

19. Com as medidas cautelares pessoais previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, o legislador confere ao magistrado outros instrumentos para melhor avaliar entre a manutenção da liberdade de locomoção sem qualquer ônus ou a decretação da custódia cautelar.

20. Qualquer medida cautelar, principalmente a mais grave delas, a prisão preventiva, somente poderá ser decretada após cuidadosa avaliação de sua adequação e pertinência em decisão devidamente fundamentada em hipótese concreta e com a expressa indicação dos motivos que recomendam a medida de cautela, sem o que deverá ser incontinenti considerada ilegal, passível de ser imediatamente revista ou revogada por meio de habeas corpus.

21. A partir da vigência da Lei nº 12.403/2011, não é de se admitir a manutenção do indivíduo em cárcere provisório sem que seja, de fato, necessária a restrição a sua liberdade de locomoção, não sendo demasiado concluir que o excesso ou a ilegalidade na decretação da medida extrema impõe ao Estado o dever de indenizar o indiciado ou acusado, ainda que de prisão cautelar se trate, pois a reparação do dano (material ou moral) experimentado se apresenta possível não somente nas hipóteses de prisão ilegal em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado, mas também nas situações de excesso de prisão provisória.   

 Acesse em: http://www.iobstore.com.br/ch/prod/217692/revista-de-direito-penal-e-processual-penal.aspx

A LEI Nº 12.403/2011 ANALISADA PELO STJ

a) medida cautelar de proibição de frequentar determinados lugares

b) medida cautelar de proibição de manter contato com pessoa determinada

c) medida cautelar de afastamento da função pública

Sobre o tema objeto do presente artigo, podem ser consultadas as recentes decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus nº 264.058-SP e no Recurso em MS nº 35.270-RJ, conforme as ementas que seguem transcritas:

HABEAS CORPUS Nº 264.058 – SP

HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO, QUADRILHA OU BANDO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. APELAÇÃO. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO PARA O JULGAMENTO. RECURSO DE VÁRIOS RÉUS. ADVOGADOS DIVERSOS. UTILIZAÇÃO DA PRERROGATIVA DO ART. 600, § 4º, DO CPP. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO.  ORDEM DENEGADA.

1. Os prazos para a finalização dos atos processuais não são peremptórios, podendo ser flexibilizados diante daspeculiaridades do caso concreto, em atenção e dentro dos limites da razoabilidade.

2. Evidenciado que o intervalo entre o aforamento do recurso e seu estado atual encontra-se dentro dos critérios da razoabilidade, não se vislumbra, na espécie, manifesto constrangimento ilegal passível de ser sanado pela via eleita, especialmente em se considerando que cuida-se de processo em que 9 (nove) réus recorreram, com advogados diversos, tendo vários deles se utilizado da prerrogativa de apresentação das razões de apelo diretamente no Tribunal de origem, e também diante da elevada pena que foi imposta à paciente.

MEDIDAS CAUTELARES. ART. 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PROPORCIONALIDADE E ADEQUAÇÃO DAS MEDIDAS APLICADAS. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.

1. Ausente ilegalidade na imposição e manutenção das medidas cautelares consistentes em proibição de entrar emqualquer estabelecimento prisional do Estado de São Paulo e de manter contato com qualquer dos acusados,encontrando-se a respectiva decisão baseada em peculiaridades do caso concreto, já que dentro da facçãocriminosa a paciente possuiria, dentre outras, a função de transmitir recados, ordens e informações entre seus membros.

2. As medidas fixadas pelo Juízo de origem, por ordem do Supremo Tribunal Federal, diante das circunstâncias do caso, mostram-se proporcionais e adequadas à prevenção e repressão do crime de associação para o narcotráfico, em especial para impedir ou obstaculizar a possibilidade da paciente atuar como “verdadeiro pombo-correio” daorganização criminosa.

3. Ordem denegada, recomendando-se ao Tribunal de origem que imprima maior celeridade na apreciação do recurso defensivo lá aforado em favor da paciente.

(STJ. HC nº 264.058, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 03/09/2013, publicado DJe 13/09/2013, inteiro teor em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201300232890&dt_publicacao=13/09/2013).

 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 35.270 – RJ

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO CAUTELAR DO CARGO DE POLICIAL CIVIL. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ASSEGURAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL E EVITAR A CONTINUIDADE DAS PRÁTICAS DELITUOSAS DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.

1.A decisão que determinou o afastamento cautelar do Recorrente do exercício de qualquer função no âmbito da Polícia Civil, demonstra concretamente a necessidade da medida para resguardar a regularidade da instrução criminal e evitar a continuidade da prática delituosa, sem qualquer ilegalidade ou abuso de poder aferível na via dowrit constitucional.

2.E não há violação a direito líquido e certo na aplicação da medida cautelar de suspensão do exercício de função pública, perfeitamente aplicável consoante entendimento jurisprudencial e doutrinário mesmo antes da previsão expressa trazida no inciso VI do art. 319 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n.º 12.403⁄2011.

3.Refoge a via do mandado de segurança acolher as alegações de inexistência de indícios suficientes de autoria e materialidade do crime para justificar a medida cautelar e de que o retorno do Recorrente à atividade policial, em funções meramente burocráticas, em nada prejudicaria a ordem pública ou a ação penal em curso.

4.Recurso desprovido.

(STJ. ROMS nº 35.270-RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 05/09/2013, publicado DJe 11/09/2013, inteiro teor em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201101605128&dt_publicacao=11/09/2013).

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