APLICAÇÃO DA PENA EM DIREITO PENAL ECONÔMICO

A sanção penal em Direito Penal Econômico

Arnaldo Quirino de Almeida

Pós-graduado em Direito Penal Econômico

Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal

Pós-graduado em Direito Processual Constitucional

Sumário: Direito Penal Econômico: objeto. Dano difuso ou coletivo. Delito de colarinho branco. Juízo de Culpabilidade. Pena de prisão. Pena de multa. Pena restritiva de Direito. Critério de fixação da pena de multa: dias-multa e valor fixo variável. Situação econômica do condenado. Proveito econômico do crime. Dano ou prejuízo econômico causado pelo crime. Repercussão social. Magnitude da lesão e majoração da pena nos crimes econômicos. Causa especial de aumento da pena. Circunstância judicial desfavorável.

O Direito Penal Econômico tem despontado como subsistema destinado à tutelar a ordem econômica, em sentindo amplo, a caracterizar essa disciplina jurídica como ramo que objetiva a tutela de interesses coletivos e difusos pela seara do Direito Penal.

Seu objeto de proteção alcança: lesões ou riscos à necessária relação de confiança na ordem econômica; à atividade financeira do Estado; ao sistema financeiro nacional; ao meio ambiente sustentável; etc, valores que, ademais, são constitucionalmente reconhecidos por meio da chamada Constituição Econômica (Almeida, Arnaldo Quirino de. Direito Penal Econômico e autoria no crime tributário praticado em nome e no interesse da pessoa jurídica. Florianópolis: Conceito Editorial, 1ª ed., 2012, págs. 48-49).

A norma penal econômica, destarte, como norma de ultima ratio, atua sempre que inexistentes ou insuficientes normas de repressão ou prevenção de natureza diversa daquela. Isso porque, o aparato normativo administrativo do Estado não é dotado da mesma força persuasiva e intimidatória que é característica marcante do Direito Penal, nomeadamente em razão de encontrar na pena privativa de liberdade função por excelência de prevenção geral e especial.

A possibilidade de condenação do indivíduo à pena de prisão em face do cometimento do ilícito legitima a coerção que é inerente à norma penal como capaz não somente de reprimir, mas, sobretudo, pela sua atuação em concreto, de reafirmar o conteúdo da norma penal e a sua função pacificadora do comportamento social.

Por outro lado, como já conclui em outro estudo sobre o tema, é característica da criminalidade econômica a causação de dano difuso ou coletivo ou perigo de dano a interesses consagrados constitucionalmente, tais como a higidez das diversas facetas do sistema econômico, financeiro, tributário e ambiental, valores que são elevados à categoria de direitos fundamentais de todos os indivíduos, assegurados nos artigos 170, 192 e 225, da Constituição Federal, cujos interesses protegidos podem perfeitamente ser alçados a natureza de bem jurídico penal merecedor da tutela penal (idem, ibidem), que, se violados, poderão dar causa a seria disfunção da ordem econômica com graves riscos à sociedade.

A Professora Cláudia Cruz Santos já apontara em estudo que trata dos aspectos criminológicos do delito de colarinho branco (white-collar crime), a “especial danosidade social” cujas cifras podem ter repercussão de maior gravidade e, consequentemente, custos muito mais elevados à sociedade se comparado com o cometimento de delitos comuns (O crime de colarinho branco, in Temas de Direito Penal Econômico, org. Podval, Roberto. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1ª ed., 2001, págs. 194-195).

Vê-se, pois, que a gravidade da conduta e sua repercussão, além de outros fatores criminológicos relacionados ao agente do fato criminoso (Almeida, ob. cit., págs. 46/48) são fatores que devem ser considerados na valoração da culpa e na escolha da natureza e quantidade da sanção aplicada (pena privativa de liberdade e/ou multa).

O Direito Penal deverá ter em conta tais especificidades para a escolha do modelo geral de prevenção e repressão da criminalidade econômica, com a previsão de sanções mais adequadas e justificação apropriada a tal espécie de delito.

Não se desconhece, todavia, a existência de entendimentos que advogam a tese de que, nesta seara, quanto à função ressocializadora da pena, seria despiciendo insistir na aplicação de sanção penal, à consideração de que nos crimes de “colarinho branco” ou econômicos, em geral o agente do fato delituoso por ser detentor de elevado status social e compor a “elite administrativa” da empresa que integra e por isso mesmo possuidor de pleno conhecimento dos sistemas legal e de controle da atividade econômica na qual se encontra inserido, fato que autorizaria a conclusão de que, identificando-se o crime econômico com o White-collar crime, não há que se falar em déficit de socialização, retirando da sanção penal o ideal de ressocialização consagrado pelo Direito penal moderno.

Na verdade, essa característica do delinquente de colarinho branco exige análise indissociável do juízo de culpabilidade por ocasião da aferição da sanção adequada e valoração da justa reprimenda em concreto, atendendo, inclusive, aos fins dissuasórios ou intimidatórios e de prevenção especial característicos do Direito Penal.

Em matéria de Direito Penal Econômico, para cumprir o desiderato de aplicar a sanção penal que mais se ajuste à situação de fato e ao principio da proporcionalidade, é imprescindível que a lei penal preveja aparato sancionatório suficiente capaz de legitimar a persecução penal, inclusive com medidas restritivas para além das tradicionais pena de prisão e de multa.

A doutrina refere à aplicação “preferencialmente da pena de prisão em oposição a pena de multa”. Isso se explica pela circunstância de que, de regra, os crimes econômicos e afins são cometidos em nome ou no interesse de empresas das mais diversas atividades mercantis.

Dado a natureza da infração cometida e os interesses para os quais o delito foi cometido, o montante da pena de multa, por certo, pode ser facilmente incorporado aos custos de produção ou de serviço da “empresa delinquente”, transferindo-se indiretamente os ônus pecuniários a consumidores ou usuários.

Nessa hipótese, valeria a inadvertida premissa de que “o crime compensa”, notadamente quando, na dinâmica do cometimento do delito, for incorporado ou diluído pela empresa nos seus custos o que possivelmente seria dispendido com o pagamento de eventual multa (premissa que também se ajusta ao caso de conversão de pena privativa de liberdade em prestação pecuniária).

O argumento não quer invalidar a pena de multa em sede de criminalidade econômica, mas somente atribuí-la peso secundário em relação às demais possibilidades sancionatórias quando se apresentarem mais eficaz aos fins que se propõe.

Porém, quando a opção for pela aplicação da pena de multa, isolada ou cumulativamente com a pena de prisão, se cogita se para apurar o valor da sanção pecuniária adequada à criminalidade econômica melhor se ajusta o critério de fixação em dias-multa, ou por valor fixo escalonado entre um mínimo e máximo, todavia, com estreita relação ao benefício ou proveito econômico decorrente do crime praticado.

A pena de multa, tradicionalmente é calculada em dias-multa e atualmente na dicção do Código Penal, artigo 49 e parágrafo 1º, fixada entre o mínimo de 10 (dez) e o máximo de 360 dias-multa (cujos recursos são destinados ao Fundo Penitenciário e não tem caráter indenizatório ou reparatório).

O valor de cada dia-multa não poderá ser inferior a um trigésimo nem será superior a cinco vezes o salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato delituoso, sendo autorizado o aumento em até o triplo do seu valor e a apuração de seu montante não poderá desconsiderar a situação econômica do condenado (artigo 60, parágrafo 1º, do Código Penal).

Está no cerne desse método ajustar a pena de multa aos princípios da culpabilidade e proporcionalidade em atenção à espécie e gravidade do delito, aos fins de retribuição e prevenção do crime, além de melhor se ajustar ao princípio da isonomia e preservar a natureza sancionatória dessa espécie de reprimenda, sem qualquer viés de cunho reparatório.

A pena de multa nesses termos fixada segue fielmente o quanto disposto no artigo 59 do Código Penal. Dos critérios arrolados no preceito legal, merecem destaque a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime (no caso dos delitos econômicos, por óbvio, inclusive as consequências que lhe são peculiares, tais como o dano ou prejuízo econômico causado pelo crime e sua repercussão social).

Importa salientar que ajustar a pena de multa a condição econômica do réu, além de ter em conta a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, é sobremaneira imprescindível para evitar excesso de pena, logo, que se desnature sua finalidade, extrapolando os limites ditados pelo princípio da pessoalidade da pena, a indicar que nenhuma pena passará da pessoa do condenado (artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal).

Em acréscimo, podemos mesmo afirmar que a pena de multa em consonância com o primado da justiça não poderá em hipótese alguma se apresentar com efeitos confiscatórios, impossibilitar o réu e seus dependentes de manterem condição de vida digna ou de modo geral, leva-lo à situação de insolvência; não poderá alcançar o patrimônio de familiares ou o patrimônio destacado da pessoa jurídica.

De outra parte, a pena multa estabelecida em bases fixas, calculada em função das cifras econômicas ou financeiras obtidas como proveito do crime, tem conotação de sanção patrimonial de natureza reparatória, pois fundamentada em parâmetros que tipicamente deverão ser levados em conta para se estabelecer os métodos através dos quais poderá ser aplicada a (1) pena de prestação pecuniária em substituição à pena de prisão (artigos 43 e 45, parágrafo 1º, do Código Penal), e também para a (2) fixação do valor mínimo da reparação dos danos causados pela infração (artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal).

Por isso, a pena de multa calculada com base nos critérios acima restará dissociada das funções essenciais da sanção penal: retribuição e prevenção do crime. Referido critério, por certo, se destaca como mais idôneo à aplicação de pena restritiva de direitos em substituição à pena privativa de liberdade de curta duração, ajustando-se os limites impostos no parágrafo 1º, do artigo 45, do Código Penal, às vicissitudes da criminalidade econômica, evitando-se distorções do sistema de dias-multa e que sejam malferidos os princípios já consagrados em Direito Penal.

Ainda que o cálculo da multa esteja limitado ao mínimo e ao máximo do proveito econômico, fato é que o valor da pena de multa poderá ser aferido a partir de parâmetros qualitativamente e quantitativamente incertos e por vezes distanciados dos princípios da pessoalidade da pena, da culpabilidade, da razoabilidade e proporcionalidade.

Isso porque, não fixada a sanção pecuniária em dias-multa, como de regra, corre-se o risco de excesso de pena, pela condenação à pena de multa em limites que extrapolam em muito o valor que seria razoavelmente suportável pelo réu considerada a sua condição econômica e a evolução de seu patrimônio particular, contrariando, ademais, os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal.

Lembre-se, outrossim, que na operação de quantificação da pena adequada deve ser evitado qualquer efeito confiscatório. O método de cálculo da multa penal em bases fixas (mínima e máxima) calculada a partir da magnitude da lesão ou do proveito econômico auferido com a prática do crime poderá ter a natureza de pena confiscatória, se considerado, ademais, que uma das consequências secundárias da condenação é a decretação da perda de bens e valores pertencentes aos condenados, alcançando, inclusive, o montante do prejuízo causado ou do proveito econômico obtido em consequência do crime praticado (parágrafo 3º, artigo 45, do Código Penal).

A Professora Anabela Miranda Rodrigues, em estudo sobre o tema, aponta o problema da fixação da pena de multa tendo como referencial o montante do “enriquecimento indevido do dano”, ao afirmar que:

O que significa, muito concretamente, que deve ser fixada em dias de multa e não, como acaba por ser afinal o caso, segundo o sistema da soma, da soma complexiva ou da multa global, sob a forma de quantia a determinar entre um mínimo e um máximo. Desta forma, não se permite a sua adequação ao ilícito e à culpa e à satisfação das exigências de prevenção, bem como a sua sensibilidade às condições económicas e financeiras do agente em dois momentos distintos, para que a pena não se torne injusta pelo peso insuportavelmente desigual que representa para os pobres e para os ricos (Discurso punitivo em matéria fiscal, in Temas de Direito Penal Econômico, org. Podval, Roberto. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1ª ed., 2001, pág. 190).

Em outro estudo, a Professora Susana Aires de Sousa assevera que suscita contestação doutrinária a determinação da pena de multa entre o valor da vantagem patrimonial pretendida, como limite mínimo, e o dobro dessa vantagem, como limite máximo, por rejeitar as vantagens do sistema de dias de multa (Os crimes fiscais. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, págs. 111/112).

Portanto, ter como base de cálculo da pena de multa a magnitude da lesão causada ou o montante do lucro obtido com o crime (e não em dias-multa), poderá ensejar risco desnecessário de violação ao princípio da isonomia, pois não é exagerado afirmar que fatos semelhantes no que respeita as circunstâncias, modo de execução do delito e consequências sociais e econômicas, dentre outros, podem ter a pena de multa quantificada em valores sem qualquer relação de equivalência com a condição socioeconômica dos condenados, o que se apresenta um risco a ser evitado.

Outra questão de relevância está relacionada à magnitude da lesão como fator de aumento da pena nos crimes econômicos. Não raro será da natureza do crime ocasionar grave prejuízo à coletividade.

Na impossibilidade de se expressar monetariamente o dano causado à coletividade, de qualquer modo, haverá parâmetros outros de aferição do prejuízo desde que demonstrado que com o cometimento do delito o condenado (ou a empresa em nome e no interesse de quem o crime foi praticado), obteve grande benefício econômico.

Ainda, haverá prejuízo, aferido qualitativamente, pela amplitude da repercussão do crime e dos efeitos negativos alcançados numa específica coletividade (dano ao ambiente sustentável nos crimes contra o meio ambiente; dano à higidez da atividade financeira do Estado nos crimes tributários; dano à confiança da população e investidores no sistema financeiro nacional; dano aos consumidores pelo aumento abusivo de preços ou pelo desabastecimento injustificado ou acordos comerciais abusivos que impeçam a livre concorrência, no crime de formação de cartel; etc.).

São hipóteses nas quais será legítimo o incremento da sanção penal através da previsão de causa especial de aumento da pena, ou então, como circunstância judicial desfavorável nos termos do artigo 59 do Código Penal.

A propósito da matéria, poderão ser consultados os seguintes diplomas legais:

Crimes contra o sistema financeiroLei nº 7.492/86, artigo 30;

Crimes contra a ordem tributária e econômica – Lei nº 8.137/90, artigos 8º, 9º, 10º e 12º;

Crimes contra o meio ambiente – Lei nº 9.605/98, artigos 6º ao 10º; artigos 11, 12 e 15; artigos 17 ao 24; artigo 58, inciso I e artigo 69-A, parágrafo 2º;

Crimes contra o sistema de estoque de combustíveis e contra o patrimônio da União – Lei nº 8.176/91, artigo 2º, parágrafo 2º;

Crimes contra o mercado de capitais – Lei nº 6.385/76, artigos 27-C ao 27-F;

Crimes contra as relações de consumo – Lei nº 8.078/90, artigos 76 ao 79.

Além das penas de prisão e multa, o arsenal punitivo adequado à criminalidade econômica deve contar com modelo sancionatório próprio, fazendo prever, dentre outras:

a) encerramento das atividades empresariais, quando a pessoa jurídica, em nome e no interesse da qual o delito é cometido, foi constituída exclusivamente para o cometimento de infrações penais;

b) publicação da sentença, em reforço ao efeito dissuasório da condenação;

c) impedimento à participação em certames licitatórios por período correspondente à pena aplicada;

d) indenização aos consumidores vítimas do crime, ou condenação pecuniária com valor destinado a fundo especial com a mesma finalidade;

e) exclusão do condenado de seu órgão de classe, quando o registro profissional tenha sido utilizado exclusivamente para a prática de crimes graves;

f) suspensão temporária do direito ao exercício de atividade profissional.

São essas as sanções mais usualmente mencionadas em doutrina, dentre outras sanções restritivas de direitos que melhor se ajustam as especificidades dos crimes contra a ordem econômica.

Referência bibliográfica:

ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. Direito Penal Econômico e autoria no crime tributário praticado em nome e no interesse da pessoa jurídica. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

MAIA, Rodolfo Tigre. Tutela penal da ordem econômica: o crime de formação de cartel. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 3ª ed., 2009

PÉREZ, Carlos Martínez-Buján. Derecho Penal Económico. Madrid: Iustel ed., 2012.

PODVAL, Roberto (organizador). Temas de Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ª ed., 2009.

SOUSA, Susana Aires. Os crimes fiscais. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.

TIEDEMANN, Klaus. Manual de Derecho Penal Económico. Valencia: Tirant lo Blanch Ed., 2010.

 

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