Culpabilidade empresarial e Programa de Integridade (Compliance Program) na Lei Anticorrupção

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CULPABILIDADE EMPRESARIAL E PROGRAMA DE INTEGRIDADE NA LEI ANTICORRUPÇÃO

ARNALDO QUIRINO DE ALMEIDA

Pós-graduado em Direito Processual Constitucional

Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal

Pós-graduado em Direito Penal Econômico

O Direito Administrativo Sancionador (assim como o Direito Penal contemporâneo) em diversos quadrantes tem envidado esforços para solucionar a celeuma em torno da culpabilidade da pessoa jurídica, nomeadamente em razão da dificuldade de assimilação da culpa aos entes morais, posto não possuírem capacidade de avaliar seu comportamento e, consequentemente, em face de determinada situação de fato, avaliar ou mesmo saber se seria exigível se comportar conforme o Direito, evitando o cometimento de ato ilícito através de seus empregados ou representantes legais ou de fato.

Não merece maior ressonância qualquer entendimento que reconhece a impossibilidade de se atribuir responsabilidade administrativa à pessoa jurídica. Atualmente, a doutrina se volta ao debate sobre o fundamento dogmático da referida responsabilidade, buscando construir um conceito de ação e culpabilidade que sejam adequados à pessoa jurídica – tanto em matéria administrativa como penal.

Encontra-se já positivado ou com forte tendência nessa direção, sistemas de imputação de responsabilidade (administrativa ou penal) à pessoa jurídica, de que são exemplos França, Espanha e Portugal. Ressalte-se que, nesses países, a solução inicialmente encontrada foi admitir a responsabilidade da pessoa jurídica, mas de qualquer modo, “em conexão com a responsabilização da pessoa física – seus sócios, gerentes ou seus representantes de maneira geral -, ou dependente de uma atuação concreta de quem ocupe uma posição de liderança e nessa condição pratique o ilícito em nome e no interesse da sociedade”.

A admissibilidade da responsabilidade empresarial, nestes termos, segundo a doutrina, encontra-se centrada na culpa atribuível à pessoa física ou de órgão de gestão, que também é a culpa da pessoa jurídica – culpabilidade pela dupla imputação do ilícito ou pelo fato em conexão.

Entretanto, a imputação de culpa assim considerada se aproxima de uma “culpabilidade por fato alheio” (ou pelo fato de outrem), que no Brasil, à luz da Constituição Federal seria inadmissível em face do princípio da pessoalidade da pena – cujo reflexo autoriza sua incidência em todo o Direito Sancionador – administrativo ou penal. Segundo a dicção do artigo 5º, inciso XLV da Constituição Federal e artigo 18 do Código Penal, é vedada a imputação de responsabilidade objetiva ou sem culpa (presumida).

A doutrina e sistemas legais em Direito Comparado tem superado a teoria da dupla imputação necessária do ilícito como método de atribuição de culpa à empresa por entendê-la inadequada, ao fundamento de que não se trata de uma verdadeira responsabilidade por fato próprio.

Outrossim, pretender considerar a autonomia da responsabilidade da pessoa jurídica em Direito Sancionador (administrativo e penal), mas sem um sistema de imputação próprio, responsabilizando-a pelo fato conexo da pessoa física (dupla imputação), implica, na verdade, em inobservância do princípio da responsabilidade por fato próprio.

Teríamos então uma persecução administrativa ou penal dirigida à pessoa física, na qual, provada a sua culpabilidade, também a pessoa jurídica seria alvo de sanção “por um fato alheio”, porque a conduta da própria empresa e sua culpabilidade não seria objeto de investigação.

CONCEITO DE CULPABILIDADE EMPRESARIAL PELA DUPLA IMPUTAÇÃO DA CULPA

  • Responsabilidade empresarial: conduta ilícita praticada pela pessoa física em nome e no interesse da pessoa jurídica
  • Culpabilidade empresarial: culpa da pessoa física – dirigente, sócio, representante legal (ou de fato) ou órgão colegiado
  • Persecução administrativa ou penal concomitante: necessária conexão dos fatos entre pessoa física e pessoa jurídica
  • Conduta inexistente ou exclusão da culpa da pessoa física: culpabilidade da pessoa jurídica descaracterizada

A dogmática em Direito Comparado tem se encaminhado para o aprimoramento no tocante à adoção de critérios próprios da culpabilidade da pessoa jurídica, destacando-se conceito construtivista de culpabilidade empresarial e o conceito de culpabilidade por defeito de organização.

Em breve introdução, segundo o conceito construtivista de culpabilidade é característica do delito empresarial que o fato seja cometido por pessoas jurídicas complexas: a complexidade de uma organização empresarial sobressai quando apresenta “autorreferencialidade”, “autocondução” e “autodeterminação”. 

Apresentando a pessoa jurídica determinado grau de “auto-organização e liberdade auto-organizativa” é legítimo responsabilizá-la diretamente pelos ilícitos e infrações cometidos no exercício de sua atividade. A capacidade de auto-organizar-se verificável na pessoa jurídica equivale funcionalmente à capacidade de ação da pessoa física.

Nesse aspecto, a imputabilidade da pessoa jurídica (elemento essencial ao conceito construtivista) está associada a sua “complexidade interna mínima (suficiente)”, aferida, dentre outros fatores: pelo número de empregados e quantidade de órgãos que compõem a pessoa jurídica; a estrutura organizacional da empresa.

No ambiente empresarial, o dolo ou culpa (imprudência) se revela pela capacidade que a pessoa jurídica tem de conhecer o risco empresarial de sua atividade (conhecimento organizacional do risco empresarial), avaliado segundo as relações e os modelos de vinculação dos elementos de conhecimento (independente e coletivo) da organização.

Para referida teoria, a culpabilidade é caracterizada quando os órgãos de controle do Estado reúnam elementos de que a pessoa jurídica mantem uma “cultura empresarial de ‘infidelidade’ ao Direito, de não cumprimento do ordenamento jurídico”. Todavia, critérios de imputabilidade e culpabilidade empresarial para se revelarem legítimos e em estrita obediência ao princípio da legalidade, devem ser estabelecidos normativamente.

CONCEITO CONSTRUTIVISTA DE CULPABILIDADE EMPRESARIAL

  • Imputabilidade da pessoa jurídica: complexidade interna mínima
  • Pessoas jurídicas complexas – elementos: número de empregados, quantidade de órgãos, estrutura organizacional
  • Capacidade de autodeterminação da pessoa jurídica: autorreferencialidade; autocondução; autodeterminação
  • Critérios de imputabilidade e culpabilidade empresarial: obediência ao princípio da estrita legalidade

Mas, de modo geral, na atualidade, a legislação internacional em matéria de combate à fraude e à corrupção, além de outras infrações ou ilícitos praticados no âmbito da pessoa jurídica, tem construído um conceito próprio de culpabilidade empresarial, principalmente em consideração a constatação da existência do que se convencionou denominar de “culpa por deficit (ou defeito) de organização”: países como Alemanha, Espanha e França, por exemplo, em certa medida tem adotado a teoria da responsabilidade da pessoa jurídica baseada no conceito de culpabilidade por defeito de organização.

Está no cerne da concepção do “conceito de culpabilidade por defeito de organização” a possibilidade de se estabelecer um critério de responsabilidade em Direito Sancionador – administrativo e penal – pela culpa do próprio ente empresarial, desde que uma dada persecução demonstre que o cometimento da infração ou ilícito deveu-se a omissão em seu dever de adotar medidas de vigilância, controle e de organização da atividade da pessoa jurídica.    

Compliance 1

No conceito de “culpabilidade por defeito de organização, portanto, a doutrina pretende convergir todo o fundamento dogmático legitimador da responsabilidade administrativa ou penal da pessoa jurídica.

A noção de culpabilidade empresarial ganhou contornos mais definidos através do Professor alemão Klaus Tiedemann em diversos de seus trabalhos (Responsabilidad penal de las personas jurídicas in Anuario de Derecho Penal, 1996), referenciado pelos renomados Professores Miguel Bajo Fernandéz e Silvina Bacigalupo Saggese (Derecho Penal Económico. Madri: Ed. Universitaria Ramón Areces, 2010, p.156).

Para Bajo Fernandéz e Bacigalupo Saggese foi a construção doutrinária do jurista alemão que abriu a possibilidade de imputar a ação de uma pessoa física como uma ação própria da pessoa jurídica, escrevendo os mestres que:

Es decir, la existencia de una norma de imputación permite aceptar la existencia de una acción de la persona jurídica, aunque ésta tenga que ser realizada en efecto por un órgano (u otra persona) en nombre de la misma, es decir, aunque se trate de la imputación de una acción ajena (ídem, p. 156/157).

O Professor Manuel Gómes Tomillo, em invulgar trabalho, também se mostra adepto da teoria da culpabilidade empresarial “por defeito de organização”, assinalando de sua parte que: “Desde tal punto de vista, se trataría del juicio de reproche que se formula frente a una persona jurídica porque ha omitido la adopción de las medidas de precaución que le son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no infractor de la actividad relativa al hecho de la empresa”.

Ressalta mais o mestre (discordando do Professor Tiedemann), que é possível liberar-se a empresa de sanção quando haja prova de tratar-se de uma organização eficiente (Derecho Administrativo Sancionador. Navarra: Editorial Aranzadi, 2008).

Porém, deve ser mencionado que no Direito Alemão a responsabilidade das pessoas jurídicas encontra-se limitada a um sorte de ilícitos e contravenções e restringe-se ao pagamento de multas e, consoante ensina o Professor Klaus Tiedemann, sem as consequências típicas do Direito Penal, muito embora reconheça que não existe óbice para que empresas sejam destinatárias de normas penais, não obstante opiniões em sentindo contrário fundadas no fato da pessoa jurídica não atender ao requisito da capacidade de culpabilidade – em sentindo ético-social (Manual de Derecho Penal Económico. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 178 e seguintes).

Mas o certo é que, assim como a Alemanha, outros países europeus de um modo ou de outro tem admitido que a pessoa jurídica possui capacidade de culpabilidade, divergindo, porém, quanto ao método de imputação e sua abrangência: responsabilidade administrativa e penal, ou somente aquela.

Sob a influência do Direito Alemão, na Espanha a culpabilidade empresarial tem sido entendida como culpa da pessoa jurídica por defeito de organização, ainda que com alguma controvérsia. Analisando a matéria naquele ordenamento merece destaque a observação feita pelo Professor Carlos Martínez-Buján Péres (Derecho Penal Económico y de la empresa. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, p. 519 e seguintes):

O  defeito de organização deve anteceder ao cometimento do fato delituoso, para só então justificar um juízo de culpabilidade sobre a conduta da pessoa jurídica.

A ideia de culpabilidade que se quer emprestar ao referido conceito trata-se de um juízo de reprovabilidade que decorre da ausência de medidas exigíveis para que a pessoa jurídica exerça suas atividades negociais com estrito cumprimento do ordenamento jurídico.

  CONCEITO DE CULPABILIDADE EMPRESARIAL POR DEFEITO DE ORGANIZAÇÃO

  • Reprovabilidade da conduta: descumprimento do ordenamento jurídico pela ausência de medidas exigíveis à atividade empresarial
  • Defeito de organização: ausência de medidas de prevenção e repressão devem anteceder o fato ilícito
  • Culpabilidade empresarial: falta de vigilância ou regular orientação da pessoa física – empregados, sócios, dirigentes, etc.

A ausência de uma política de boa governança com apego à ética e respeito aos princípios da administração pública é fator relevante que supõe a culpa empresarial.

A Lei Anticorrupção, nesse sentindo, exige que o ente empresarial tenha atitude proba e respeitosa no trato da coisa pública: tem por objeto a tutela da administração pública contra atos lesivos que atentem contra o patrimônio público (nacional ou estrangeiro).

A proteção vai além. Alcança inclusive os atos atentatórios que maculam princípios ínsitos à administração pública. A explicitação do modus operandi constante do artigo 5º da Lei Anticorrupção em larga medida se identificam com condutas também previstas na Lei de Improbidade Administrativa: artigos 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92 (Almeida, Arnaldo Quirino de. Improbidade Administrativa e a atuação do Ministério Público. Revista IOB de Direito Administrativo nº 46, outubro/2009, p. 7-41).

Tanto num diploma legal como noutro as infrações ou os ilícitos que lhe são subjacentes decorrem de atos qualificados de ímprobos que bem podem ser classificados em:

  • a) atos que importam em enriquecimento ilícito;
  • b) atos que importam em prejuízo ao erário público;
  • c) atos que importam em violação dos princípios da administração pública.

A finalidade perseguida pelo legislador quando da edição da Lei de Improbidade Administrativa é a mesma que levou à edição da Lei Anticorrupção: resguardar o princípio da moralidade (permeado pela probidade administrativa); manutenção da higidez da administração pública e respeito à legalidade, moralidade, obediência à ética, honestidade, lealdade e boa-fé.

É insofismável, destarte, a identidade de escopo sobre o qual se encontra estruturada a Lei Anticorrupção e a Lei de Improbidade Administrativa, tanto que aquela já foi inclusive rotulada de Lei da Probidade Empresarial: ambas possuem uma pauta axiológica mínima e comum.

Há entre os diplomas legais valores e princípios comunicantes: identifica-se nas leis uma verdadeira simbiose na definição de probidade empresarial e probidade administrativa, é inegável.

SÍNTESE ILUSTRATIVA

Pauta axiológica mínima e comum entre Lei Anticorrupção e Lei de Improbidade Administrativa: valores e princípios comunicantes entre Lei Anticorrupção e Lei de Improbidade Administrativa

(I)

  • ÉTICA EMPRESARIAL + INTEGRIDADE EMPRESARIAL = PROBIDADE EMPRESARIAL
  • ÉTICA FUNCIONAL + INTEGRIDADE FUNCIONAL = PROBIDADE ADMINISTRATIVA

(II)

Simbiose na definição de Probidade Empresarial e Probidade Administrativa

  • ÉTICA (boa conduta)
  • PROBIDADE (integridade, honradez)
  • INTEGRIDADE (reputação ilibada, reta)
  • RESPEITO À LEI E À ORDEM (cumprimento dos princípios da administração pública)

A Lei Anticorrupção – e o Programa de Integridade que lhe serve de supedâneo – tem em mira, tanto quanto a Lei de Improbidade Administrativa, provocar uma atitude proativa constante das empresas na forma como negociam e atuam junto à administração pública: a norma exige respeito à ética, probidade e aos princípios da administração pública.

Compliance 2

Não é despropositado afirmar que a culpabilidade por defeito de organização tem implícita a noção, a contrario sensu, que a pessoa jurídica no intento de evitar o cometimento de ilícitos e danos ao patrimônio da administração pública, deverá implantar uma rígida política de boa governança corporativa, com a imposição de valores éticos e modo de proceder na sua atividade negocial, avaliando e minimizando riscos, evitando danos sociais, a denotar seu comprometimento no cumprimento das regras impostas pelo ordenamento jurídico, de conformidade com o modo como se organiza internamente: aqui temos um elemento informador importante do conceito construtivista de culpabilidade empresarial.

Tal atitude, para além de demonstrar a prática de gestão eficaz, é reveladora da capacidade de “autorresponsabilidade empresarial” da pessoa jurídica, fundamento bastante para responsabilizá-la pelo cometimento de ilícitos em seu nome e interesse, como bem escrevem em profundidade os Professores Carlos Gómes-Jara Díez (Fundamentos modernos de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F, 2010) e Bernardo Feijoo Sánchez (Cuestiones actuales de Derecho Penal Econômico. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F, 2009).

Trata-se, na verdade – como informa o renomado jurista e Professor Carlos Gómez-Jara Díez, a partir da experiência dos EUA -, da “cultura empresarial” institucionalizada na organização interna da pessoa jurídica (Fundamentos modernos de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F, 2010).  

A culpabilidade por defeito de organização pode restar evidenciada não somente pela conduta individual da pessoa física – representante, empregado ou dirigente do ente coletivo ou empresarial -, mas também desde que demonstrado que o ilícito deriva de um “acúmulo de orientações indevidas ou operações individuais inadequadas de pessoas físicas” que compõem a estrutura social do ente coletivo.

A culpabilidade, diz-se, poderia decorrer também da falta de vigilância ou regular orientação da pessoa física que deveria praticar a conduta de modo adequado. É nesse contexto que se pode afirmar ser de crucial relevância a existência (ou não) de um Programa de Integridade, como modo de aferir a responsabilidade empresarial pelos ilícitos praticados por empregados e dirigentes, em nome e no interesse da pessoa jurídica.

A ausência de um Programa de Integridade efetivo e eficaz pode se converter em importante elemento ou indício de responsabilidade da pessoa jurídica por atos fraudulentos ou de corrupção cometidos por seus empregados e dirigentes (ou mesmo terceiros que com ela mantenham negócios).

Novamente, é pertinente mencionar o Professor Carlos Gómez-Jara Díez (na obra já citada), para quem o mencionado programa de integridade constitui um reflexo da cultura empresarial adotada pela pessoa jurídica no âmbito de sua organização, sendo importante subsídio para determinar o “índice de culpabilidade empresarial”.

A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito, art. 3º da Lei Anticorrupção.

Compliance 3

O “compliance program” ou “programa de integridade” converte-se em importante mecanismo de prevenção e, inclusive, punição aos empregados e dirigentes (ou terceiros) no âmbito da pessoa jurídica, pelo cometimento de atos fraudulentos ou de corrupção em face da administração pública.

Mas, por óbvio, frise-se: no âmbito dos atos “interna corporis” do ente empresarial, a punição deverá atender aos limites impostos pela legislação do trabalho; permite-se, ainda, outras medidas e punições contratualmente estabelecidas quando se tratar de ilícitos praticados por terceiros; e, em ambas as hipóteses, sem prejuízo das demais sanções específicas previstas pela Lei Anticorrupção

Na verdade, ao que parece, é o Estado transferindo parte de seu ônus persecutório às empresas, devido em regra a complexidade de algumas estruturas empresariais, o que dificulta sobremaneira a implantação de políticas públicas diretas de prevenção e persecução à fraude ou à corrupção contra a administração pública, segundo, ainda, doutrina mais autorizada.

Cabe ressaltar outra vez: o “compliance” é um relevante instrumento de prevenção e, inclusive, punição no âmbito da pessoa jurídica. A assertiva decorre também do Decreto 8.420/2015 que regulamenta e fornece os parâmetros necessários dos denominados “Programas de Integridade”:

Art. 41.  Para fins do disposto neste Decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Parágrafo Único.  O programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade.

A propósito do conteúdo essencial do Programa de Integridade, leia-se o artigo 42 do mencionado decreto, nomeadamente os incisos XI e XII, que possibilitam à empresa a adoção de medidas punitivas e reparatórias em relação aos infratores:

  • Art. 42.  Para fins do disposto no § 4º do art. 5º, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros:

I – comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa;

II – padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos;

III –  padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;

IV – treinamentos periódicos sobre o programa de integridade;

V – análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade;

VI – registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica;

VII – controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica;

VIII – procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões;

IX – independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento;

X – canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé;

XI – medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade;

XII – procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados;

XIII – diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;

XIV – verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas;

XV – monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no art. 5º da Lei no 12.846, de 2013; e

XVI – transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos.

Compliance 4

Sobre o conteúdo fundamental do Programa de Integridade, a Controladoria-Geral da União fez editar atos normativos com a finalidade precípua de orientar as empresas no desiderato de melhor se adequarem a essa nova realidade e às exigências da Lei Anticorrupção:

  • Portaria nº 909 – define critérios para avaliação dos programas de integridade (compliance) das empresas como requisito para concessão de redução no valor da multa;
  • Portaria Conjunta Nº 2.279/2015 – define normas de integridade com menor rigor formal, segundo a CGU, adaptadas as peculiaridades das empresas de pequeno porte e microempresas;
  • Poderá, igualmente, como orientação, ser consultado:
  1. Guia de Integridade (“Programa de Integridade: diretrizes para empresas privadas”) lançado pela Controladoria-Geral da União, cuja finalidade é auxiliar as empresas no aperfeiçoamento de políticas de prevenção e persecução dos atos lesivos de que trata a Lei Anticorrupção.
  2. Cartilha de Integridade para Pequenos Negócios: também editado pela Controladoria-Geral da União, com o objetivo de orientar pequenos empresários sobre a importância da integridade na realização de seus negócios, oferecendo soluções para que seja estruturado um Programa de Integridade.

CASOS DE PROGRAMAS DE INTEGRIDADE (Compliance cases)*

 *Fonte: https://www.google.com.br

Embora a Lei Anticorrupção somente confira relevância ao programa de integridade no concernente à aplicação (dosimetria) da sanção imposta (art. 7, Lei nº 12.846/2013), a princípio a regra não atende a melhor exegese e aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, dentre outros, quando desconsidera a eficácia e efetividade do programa de integridade como elemento de exclusão da responsabilidade da pessoa jurídica.

Em tese, não haveria óbice à exclusão da culpa do ente empresarial, se provado que foram adotadas todas as medidas de prevenção e controle, e que o cometimento do ilícito deu-se em flagrante contrariedade a política de boa governança e às determinações expressas, sem prejuízo de eventual condenação da pessoa jurídica na reparação dos danos causados à administração pública.

Note-se que, a previsão de “responsabilidade objetiva” da pessoa jurídica pelo ilícito cometido por empregados e dirigentes, em seu nome e interesse (art. 2º, Lei Anticorrupção), deve ser interpretada como regra de inversão do ônus da prova, nunca autorizando presunção absoluta de culpa, sob pena de violação do direito de defesa e do fundamento irrenunciável do devido processo legal.

O Direito Administrativo Sancionador não pode admitir qualquer desprezo às garantias individuais. Mesmo em relação à pessoa jurídica somente é autorizada a imposição das graves sanções previstas na Lei Anticorrupção desde que apurada a sua culpa em regular procedimento, com estrita observância do devido processo legal.

De qualquer modo, outro jurista de renome, o Professor Alejandro Nieto García, em obra clássica e de referência sobre o assunto (Derecho Administrativo Sancionador. Madri: Editorial Tecnos, 5ª ed., 2012), entende que é possível se estabelecer uma culpabilidade própria da pessoa jurídica, em parâmetro similar ao que, em essência, se identifica com a culpabilidade por “déficit de organização”.

O autor pontua duas ordens de pressupostos através dos quais se poderá inferir a responsabilidade (subjetiva) administrativa da pessoa jurídica:

  • a) ausência do devido controle em concreto – caracterizado pela culpa in eligendoquando subordinados comentem ilícitos em nome e no interesse da empresa, em circunstância na qual não tenha exercido sobre eles o devido controle;
  • b) ausência do devido controle genérico – caracterizado quando a empresa não tenha adotado medidas internas de precaução em relação a sua atividade (serviço de controle e procedimento de fiscalização), a fim de evitar a prática de condutas ilícitas.

Presentes tais pressupostos, não há óbice à imputação de responsabilidade administrativa fundada em culpabilidade própria da pessoa jurídica. Segundo aquele autor, o que justifica a imposição de sanção nesse caso, é o fato da empresa não ter adotado medidas de precaução, favorecendo, em certa medida, o cometimento do ilícito.

Em arremate, o Professor Carlos Gomez-Jara Díez, uma vez mais, em detalhado estudo sobre o assunto menciona que a culpabilidade da pessoa jurídica não deve estar necessariamente atrelada a uma concepção psicológica, esgotando seu conteúdo na acepção clássica de dolo ou culpa.

Em tempos de criminalidade empresarial é preciso associar aqueles elementos clássicos segundo um conceito normativo de culpabilidade, permitindo dar-lhes alcance mais consentâneo com a realidade da pessoa jurídica.

Dai que, conforme o jurista, as abordagens mais modernas sobre esse tema específico apontam que a culpabilidade é reflexo dacultura empresarial de violação à lei, levando-o a concluir que os programas de integridade ( compliance programs) são verdadeiros indicadores de uma cultura empresarial: através desses instrumentos a pessoa jurídica expressa sua intenção de atuar conforme o direito.

Concebida a culpabilidade nesses termos, não seria razoável trazer à consideração um programa de integridade somente para fins de atenuação da responsabilidade do ente empresarial, com redução da sanção, notadamente nas hipóteses em que restar comprovada a higidez de conteúdo com o propósito de manter-se “fiel ao cumprimento do direito”.

“A fortiori, si dichas medidas se han establecido con anteriodad a la comisión de los hechos, deberá considerarse una causa de exclusión de su responsabilidad por no haber sido culpable la persona jurídica de la actuación delictiva de sus representantes o empleados” (Carlos Gomez-Jara Díez, obra citada).

No Direito comparado há notícia de países cuja legislação prevê não somenteatenuação da sanção imposta à pessoa jurídica, permitindo também a exclusão da culpa quando, sopesadas as vicissitudes do caso concreto, restar provado:

  • a) que a empresa mantem uma política de boa governança;
  • b) cumpre fielmente com o ordenamento vigente;
  • c) foi diligente na adoção de medidas de prevenção do ilícito praticado;
  • d) que o programa de integridade implantado com anterioridade ao fato era adequado e eficaz;
  • e) que o empregado (ou dirigente) cometeu o ilícito contrariando ordens e normas explícitas da empresa, cujo conteúdo tinha conhecimento.

A razão de considerar a adequação e eficácia do Programa de Integridade como fator de exclusão da culpa (além de redução da sanção) reside na ‘natureza preventiva’ do ‘compliance program’, o que mais se coaduna com princípios de justiça, equidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Os Professores Renato de Melo Jorge Silveira e Eduardo Saad-Diniz, em pesquisa no Direito comparado, nos informam que o Reino Unido, Itália, Japão e Austrália possuem legislação que autorizam a completa exclusão da responsabilidade da pessoa jurídica caso o programa de integridade seja adequado e efetivo, embora hajam sistemas nos quais na mesma hipótese a sanção  é apenas atenuada, como por exemplo nos EUA (Compliance, Direito Penal e Lei Anticorrupção. São Paulo: Editora Saraiva, 2015).

Em matéria de Direito Administrativo Sancionador não tem sido opção longe de controvérsias a adoção (ou não) da responsabilidade subjetiva da pessoa jurídica, tanto que a Lei nº 12.846/2013, em sua redação original (§ 2º, art. 19), fez menção à necessidade de “comprovação de culpa ou dolo” da pessoa jurídica nas situações que mencionava.

Todavia a opção do legislador foi afastada por efeito de veto presidencial ao argumento de que a técnica ofertada era contrária à lógica do projeto de lei, centrado na responsabilidade objetiva e, ainda, em razão da impossibilidade de mensuração da culpabilidade da pessoa jurídica.

Porém, como demonstrado pelos argumentos supramencionados, ao contrário da conclusão das razões do veto presidencial, é possível a construção de uma teoria da responsabilidade (subjetiva) da pessoa jurídica.

Ainda que consagrado expressamente pela Lei Anticorrupção a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, princípios constitucionais e aqueles que norteiam o Direito Administrativo Sancionador impedem que sejam impostos obstáculos ao direito à ampla defesa da empresa: a pessoa jurídica poderá sempre carrear provas de que não se descurou de promover o devido controle de suas atividades e de seus empregados e adotou medidas de precaução e prevenção, inclusive, consubstanciado em Programa de Integridade efetivo e eficaz, de maneira a afastar qualquer presunção de culpa.

Compliance 5

O Professor Marçal Justen Filho assevera que a imposição de sanção pela Administração Pública também exige seja observado o princípio da culpabilidade, inclusive em face de condutas ilícitas cometidas pela pessoa jurídica, ao argumento de tratar-se de princípio fundamental do Direito Administrativo, à semelhança do que ocorre no âmbito do Direito Penal e do Direito Civil. O jurista afirma:

“O Estado Democrático de Direito exclui o sancionamento punitivo dissociado da comprovação de culpabilidade. Não se pode admitir a punição apenas em virtude da concretização de uma ocorrência danosa material. Pune-se porque alguém agiu mal, de modo reprovável, em termos antissociais” (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, págs. 400-401).

Como bem destaca o Professor Alejandro Nieto García, impende assinalar o caráter unitário do ius puniendi estatal (“potestas puniendi pública global y única en su raíz”). Não há razão ontológica que diferencie o Direito Sancionador: a exceção da natureza de ultima ratio (intervenção mínima) reservada ao Direito Penal, qualitativa e quantitativamente às sanções previstas pelo Direito Administrativo sancionador podem corresponder os mesmos efeitos persuasivos inerentes à norma penal. Nesse sentido, inclusive, as graves sanções previstas pela Lei Anticorrupção.

Esse o fundamento pelo qual doutrina autorizada admite a existência de um núcleo comum de princípios em matéria de Direito Sancionador: penal e administrativo (ordinário e disciplinar), dentre os quais tem relevo o princípio da culpabilidade (como requisito imprescindível da sanção).

O Professor Manuel Gómez Tomillo entende que não há necessidade de estabelecer categorias diversas – Direito penal e Direito administrativo sancionador, para explicar dois fenômenos que, em essência, são coincidentes. A consequência: a maior parte dos princípios e garantias de Direito Penal poderiam também aplicar-se as infrações e sanções administrativas.

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no mesmo sentido, ou seja: “a aplicação de penalidades administrativas não obedece à logica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade” (Recurso Especial nº 1.251.697-PR, julgado em 12/04/2012, DJe 17/04/2012).

Esse o mesmo entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “É certo que o Direito Administrativo sancionador não se confunde materialmente com o Direito Penal, em cujo âmbito a culpabilidade (reprovabilidade social da conduta) figura como elemento do conceito analítico de crime. Porém, não há como negar o transporte axiológico de conceitos deste ramo das ciências jurídicas àquele, mormente quando em discussão critérios de sancionamento. Sobre o tema, Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 614/615) explica que ‘a doutrina nacional e estrangeira concorda, em termos pacíficos, que as penalidades administrativas apresentam configuração similar às de natureza penal, sujeitando-se a regime jurídico senão idêntico, ao menos similar’” (TRF-4 – AC 5002069-45.2013.404.7200-SC, Relator p/acórdão: Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, jul. 11/12/2013, TERCEIRA TURMA, publ. D.E. 16/12/2013).  

Decorre das assertivas outro dado de suma importância para o debate do tema: a legitimidade que é inerente aos atos administrativos não desautoriza a incidência do princípio do estado de inocência, ainda que na seara do Direito Administrativo Sancionador.

A presunção de certeza e legitimidade da atuação estatal (ou a “veracidade de conteúdo material” do ato administrativo) sofre limitação de efeito sempre que submetida à discussão em regular processo administrativo ou judicial. A consequência lógica: ao administrado não pode ser subtraído o direito de fazer prova suficiente para afastar a responsabilidade pelo ilícito que lhe é imputado.

Nesse ponto é esclarecedor o ensinamento do Professor Manuel Gómes Tomillo quando aduz:

[…] como todas las cuestiones atinentes a la culpabilidad, la carga de la prueba de la concurrencia de circunstancias que la excluyen recae sobre la misma persona jurídica infractora, no sólo por un necesario paralelismo con la culpabilidad de las personas físicas sino tanto por el carácter complejo del juicio de culpabilidad, como por la imposibilidad de que sea la Administración, o la jurisdicción contencioso-administrativa la que proceda a verificar un extremo negativo: la ausencia de un defecto organizativo.

A propósito, é nesse sentido que reside outro aspecto importante do Programa de Integridade: somente estaria legitimada a imposição de sanção caso demonstrado que a pessoa jurídica não se desonerou por completo de sua obrigação de manter “o devido controle” sobre seus empregados e dirigentes (ou terceiros), o que seria fundamento suficiente para caracterizar, ademais, que houve déficit de organização, autorizando a imputação de responsabilidade autônoma ao ente empresarial, por culpa.

Uma norma anticorrupção que não se queira seja reducionista deve assegurar a possibilidade de coexistir com um regime de “exclusão de responsabilidade”, desde que a empresa evidencie que mantém eficazmente modelo de gestão adequado à prevenção de ilícitos e instrumentos de persecução internos caso crimes sejam cometidos em seu nome e em seu proveito, o que é típico de um Programa de Integridade. Assim tem sido considerado por alguns ordenamentos em Direito comparado, consoante aduz o Professor Carlos Gómes-Jara Díez.

O ilustre jurista e Professor Pierpaolo Bottini, em artigo sobre o tema, anotou que a Lei Anticorrupção merece elogios, “mas se há algo que merece reparos em seus dispositivos, é a responsabilidade objetiva. A nosso ver, o intérprete deverá ajustar tal preceito, que não importa em grandes exercícios. Basta conferir uma abrangência maior ao parágrafo 1º do artigo 6º, admitindo que o compliance efetivo, completo e funcional possa, em determinados casos, exonerar a empresa de pena. Com isso, incentiva-se a adoção de políticas comprometidas com a integridade e ajusta-se a punição ao princípio constitucional da culpabilidade(A controversa responsabilidade objetiva na Lei Anticorrupção. São Paulo: Revista Consultor Jurídico, 09/12/2014).

De fato, a polêmica que logo chegará ao judiciário diz respeito à responsabilidade objetiva da empresa pelos ilícitos praticados em seu nome e interesse, que se mostra em aparente confronto com princípios constitucionais em matéria de direito sancionador e ao fato do Programa de Integridade, tal como concebido pela Lei Anticorrupção, a princípio, “não ter o condão de isentar a culpa da empresa”.

O debate poderá dar-se à luz dos princípios da isonomia, da razoabilidade e proporcionalidade e, inclusive, em face do princípio da culpabilidade, muito em consideração a característica marcadamente punitiva revelada no texto legal e a gravidade das sanções as quais estão submetidas a pessoa jurídica, por atos ilícitos praticados em seu nome e interesse “com conotação reflexamente penal”.

  • Para citar o texto, mencionar:

ALMEIDA. Arnaldo Quirino de. Culpabilidade empresarial e Programa de Integridade na Lei Anticorrupção. In WordPress, Jan-2016: http://zip.net/bfsG0k

  • Sobre o tema também poderá ser consultado:

1. Corrupção, Sociedade e Judiciário: “A corrupção e os programas de compliance”. São Paulo: EMAG – TRF-3ª Região, 17/09/2015.

2. Compliance e Defesa da Concorrência. São Paulo: EMAG – TRF – 3ª Região, 28 e 29/08/2014. 

3. Compliance no Brasil e no Mundo: Entre Regulação e Realidade – (a) “Experiências práticas em atividades altamente regulamentadas”; (b) “Medidas de remediação – acordos pós infração”. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas, 09/12/2015.

 

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